Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А51-11584/0818. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток

18 февраля 2009 года                                           Дело №А51-11584/08 18-100                                                                                                             05АП-2836/2008

Резолютивная часть постановления оглашена  12.02.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  18.02.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей:  Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания  О.А. Агапитовой

при участии:

от налогового органа -  Приходько К.С., доверенность № 02-412/003 от 11.01.2009 сроком действия  до 31.12.2009

от предпринимателя – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Горчаковой Людмилы Александровны на решение от 20.11.2008 судьи В.Ю. Гарбуз по делу №А51-11584/2008 18-100 Арбитражного суда Приморского края по заявлению индивидуального предпринимателя Горчаковой Людмилы  Александровны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Приморскому краю об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Горчакова Людмила Александровна (далее по тексту – предприниматель) обратилась   в арбитражный суд с заявлением  о признании незаконным и отмене постановления № 52 от 23.10.2008 по делу об административном правонарушении, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба) по статье 14.5 КоАП РФ.

Решением суда  от 20.11.2008  в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с тем, что материалами дела подтверждается факт того, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель Горчакова Л.А. подала апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что в его действиях отсутствует вина  в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ. Заявитель считает, что налоговый орган неправомерно привлек ее к административной ответственности   по статье 14.5 КоАП РФ, поскольку сумма единого налога на вмененный доход не зависит от того, выбила предприниматель чек или нет при расчете с покупателями.

Предприниматель Горчакова Л.А. в судебное заседание не явилась, хотя о месте и времени судебного заседания извещена надлежащим образом.

Представитель налогового органа с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменный отзыв.

Принимая во внимание неявку предпринимателя, суд на основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в ее отсутствие по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

10 октября 2008 года сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России  № 5 по Приморскому краю  на основании поручения № 44 проведена проверка магазина, принадлежащего предпринимателю Горчаковой Л.А. и расположенного по адресу: Приморский край, п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 96 по вопросам соблюдения  Федерального закона  № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки при покупке одного крема для рук на сумму 22 рубля сотрудниками налогового органа установлено, что денежные расчеты осуществляются без применения контрольно-кассовой техники (далее по тексту «ККТ») в нарушение требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ от 22 мая 2003 года (далее по тексту - Закон № 54-ФЗ «О ККТ»), о чем составлен акт  № 001134.

15 октября 2008 года инспектор налоговой службы в присутствии предпринимателя составил протокол об административном правонарушении               № 52 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого установлен факт совершения предпринимателем Горчаковой Л.А. административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя 23 октября 2008 года  в 11 часов 00 минут на административную комиссию.

23 октября 2008 года налоговый орган, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя              Горчаковой Л.А., вынес постановление № 52 о привлечении ее к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 3000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Осуществление контроля за применением ККТ организациями и индивидуальными предпринимателями возложено на налоговые органы статьей 7 Закона № 54-ФЗ и статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-0 «О налоговых органах Российской Федерации», а также пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом апелляционной инстанции установлено, что факт неприменения предпринимателем ККТ установлен в результате приобретения работником инспекции товара, принадлежащего предпринимателю, а именно крема для рук. Таким образом, при проведении проверки лично сотрудниками инспекции осуществлена контрольная закупка. Факт передачи сотрудником налогового органа денежных средств предпринимателю, которому принадлежит магазин, в сумме  22 рубля для приобретения крема для рук подтверждается актом проверки № 001134 от 14.10.2008, административным протоколом.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих и событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом Инспекции, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Проведение должностным лицом налоговой службы проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем ККТ не может расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Поскольку частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ запрещается использование доказательств, полученных с нарушением закона, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда о правомерном привлечении предпринимателя к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ, а оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении подлежит признанию незаконным и отмене,

Вместе с тем,  суд первой инстанции правомерно указал, что  применение ККМ в соответствии с законодательством РФ не ставится в зависимость от того, начислен единый налог на вмененный доход предпринимателю или нет.

Отклоняя довод предпринимателя о том, что налоговому органу в данном случае следовало применить положение о малозначительности, предусмотренное статьей 2.9 КоАП РФ, суд первой инстанции  правомерно исходил из  того, что согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной  ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» административное правонарушение в виде неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правил государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов), направленный на обеспечение защиты прав потребителей и соблюдение фискальных интересов государства.

Таким образом, имущественное положение лица, привлекаемого к ответственности и добровольное устранение последствий правонарушения  не свидетельствует о малозначительности  правонарушения, предусмотренного  статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно пункту 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, коллегия полагает, что решение суда подлежит отмене, а требования апелляционной жалобы – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 20.11.2008 по делу №А51-11584/2008 18-100 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление № 52 по делу об административном правонарушении от 23.10.2008 о привлечении предпринимателя  Горчаковой Л.А. к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                  З.Д. Бац

Судьи                                                                                                            Г.А. Симонова

Т.А. Солохина