Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А51-10129/2008. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                            Дело

№ А51-10129/2008 31-49

16 февраля 2009г.

№ 05АП-2855/2008

Резолютивная часть постановления оглашена  12 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  16 февраля 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д.Бац,

судей: Т.А.Солохиной, Г.А.Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены,

от ответчика: Приходько К.С., представитель по доверенности от 11.01.2009 № 02-412/003,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ермак»

на решение от 10.11.2008

судьи Е.М.Попова,

по делу №А51-10129/2008 31-49 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ермак»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Приморскому краю

о признании незаконным решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ермак» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным  и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговая служба, Инспекция) №11 от 02.09.2008 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее по тексту – КоАП РФ) в виде взыскание штрафа в сумме 30000 руб.

Решением суда от 10.11.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Заявитель жалобы считает, что им не допущено административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ. Поскольку при проведении проверки и составления протокола не указано на наличие сертификата к гигрометру психометрическому типа  ВИТ -1, который применялся при проверки, также не отражено, как производился замер температурного режима в помещении, где находилась алкогольная продукция, не указана методика измерения температуры с учетом технических характеристик используемого прибора, следовательно, факт совершения обществом административного нарушения, Инспекцией не доказан.

ООО «Ермак» в заседание суда не явилось, о дате, времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Инспекции в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменный отзыв, приложенные к нему копии сертификата UF.C.31.999.А № 19580, паспорта Мб.2.844.000 ПС на гигрометр психометрический типа ВИТ -1, инструкции по эксплуатации Мб.2.844.000 ИЭ.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статьей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует.

20.08.2008 сотрудниками Инспекции проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции в магазине «Меркурий», принадлежащем ООО «Ермак» и расположенном по адресу:  Приморский край, Кавалеровский район, п.Кавалерово, ул.Арсеньева, 166, 1В, в ходе которой установлен факт хранения вина столового полусладкого красного «Душа монаха», дата розлива 07.02.2008, объем 0,7л., акцизная марка 001 511526224, количество бутылок на остатке 3 (три) штуки; вина виноградного специального десертного красного «Кагор», дата розлива 20.12.2006, объем 0,7л., акцизная марка 001 090690083, количество бутылок на остатке 1 (одна) штука; вина столового полусладкого белого «Мускат», дата розлива 01.03.2008, объем 1,0л., акцизная марка 007 20999971, количество бутылок на остатке 3 (три) штуки, Советского шампанского полусухого, дата розлива 25.02.2008, объем 0,75л., акцизная марка 001 533042261, количество бутылок на остатке 1 (одна) штука, в складском помещении магазина, предназначенного для хранения алкогольной продукции, где температура воздуха составила +23,5 градусов, в торговом зале +24 градусов, что является нарушением Федерального закона от 22.11.1995 № 171 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 (далее по тексту - Правила № 55), СанПин 2.3.6.1066-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организации торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов», ГОСТ Р 51149-98 «Продукты винодельческой промышленности. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение», ГОСТ Р 13918-88 «Советское шампанское. Технические условия».

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки № 26 от 20.08.2008 и отражен налоговым органом в протоколе об административном правонарушении № 11 от 21.08.2008, составленном в присутствии законного представителя Общества Шейновой Т.С.

29.08.2008 в ходе подготовки материалов дела об административном правонарушении к рассмотрению их по существу, установлено, что имеющихся по делу материалов не достаточно для их рассмотрения и установления вины общества, в связи с чем для устранения выявленных недостатков, начальником Инспекции вынесено определение о возращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела об административном правонарушении в отношении общества.

29.08.2008 Инспекцией по результатам осмотра магазина общества составлен протокол № 26/1, в соответствии с которым магазин-склад на праве собственности принадлежит Шейнову Петру Алексеевичу, что подтверждается свидетельством серии 25-АА 966347 от 08.02.2008. Документов, подтверждающих передачу магазина-склада Шейновым П.А. в пользование ООО «Ермак» для хранения винодельческой продукции в момент осмотра и написания протокола предоставлено не было. Температура на данном складе на момент осмотра составляла + 15,5 градусов Цельсия.

02.09.2008 года налоговая служба, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «Ермак», вынесла постановление № 11 о привлечении его к административной ответственности по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с заявлением об его отмене.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, не правильно применил нормы материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Административным правонарушением, влекущим ответственность по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ, является нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией  алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц – от трехсот до четырехсот минимальных  размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.

Из пункта 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 следует, что продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.

В пункте 6 указанных Правил определено, что продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров.

В силу пункта 7 названных Правил продавец обязан иметь и содержать в исправном состоянии средства измерения, своевременно и в установленном порядке проводить их метрологическую поверку.

Согласно ГОСТ Р 52191-2003 «Ликёры. Общие технические условия», ГОСТ Р 52194-2003 «Водки и водки особые. Изделия ликёроводочные. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение» устанавливают температуру хранения от +10 ºС до +25 ºС; ГОСТ 13918-88 «Советское шампанское. Технические условия» устанавливает, что для сохранения показателей качества, шампанское «Советское» должно храниться в закрытых помещениях при температуре хранения от +8 ºС до +16 ºС, температура вина по ГОСТу от +5 ºС до +20 ºС.

Как установлено судом, факт нарушения обществом температурного режима при хранении алкогольной продукции подтвержден актом проверки от 20.08.2008 № 26, административным протоколом от 21.08.2008 №11, согласно которым температура в торговом зале магазина ООО «Ермак» на момент проверки составляла +24 ºС.

Между тем, судебная коллегия считает, что вина Общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, Инспекцией не доказана.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом, согласно статье 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении.

Такие технические средства должны быть исправными, правильно установленными, иметь инвентарный номер и технические характеристики.

Из протокола осмотра от 20.08.2008 магазина, принадлежащего обществу, №26 следует, что температура на складе измерялась с помощью гигрометра психометрического типа ВИТ-1.

Представленные суду апелляционной инстанции сертификат UF.C.31.999.А № 19580, паспорт Мб.2.844.000 ПС на гигрометр психометрического типа ВИТ -1, инструкция по эксплуатации гигрометра психометрического типа ВИТ -1Мб.2.844.000 ИЭ, содержащие сведения о номере этого прибора, о дате поверки этого прибора 30.04.2008, и указывающие, что межповерочный интервал не более 2-х лет, не могут быть приняты в качестве доказательства использования при проверке именно этого прибора, так как первичные документы из-за отсутствия конкретизирующих признаков, не позволяют суду согласиться с доводами налоговой службы.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу, являются наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Поскольку в акте проверки от 20.08.2008 № 26 и в протоколе № 11 от 21.08.2008, не приведены достоверные доказательства нарушения Обществом температурного режима, судебная коллегия считает, что вина Общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, Инспекцией не доказана.

Ссылка Инспекции на то, что Обществом не приняты меры для надлежащего контроля за соблюдением требований установленных Правилами и Законом №171-ФЗ ответственными за то лицами, судебной коллегией во внимание не принимается, так как это не служит доказательством вины Общества.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия арбитражного суда апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом обоснованно применено административное наказание за вменяемое обществу правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а требования апелляционной жалобы – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 10.11.2008 по делу №А51-10129/2008 31-49 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление № 11 от 02.09.2008 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Приморскому краю по делу об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Ермак».

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                  З.Д. Бац

Судьи                                                                                                            Т.А.Солохина

Г.А. Симонова