Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 по делу n 05АП–130/2008. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

Пятый арбитражный апелляционный суд

г. Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2

именем Российской Федерации П О С Т А Н О В Л Е Н И Еарбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                       Дело № 05 АП –130/2008

«19» июня 2008 г.

Резолютивная часть постановления была оглашена в судебном заседании «17» июня 2008 г., изготовление мотивированного постановления откладывалось на основании ст. 176 АПК РФ до  «19» июня 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего:             Яковенко И.Л.  

судей:                               С.В. Шевченко, Л.Ю. Ротко

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Т.В. Сапега

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Деева С.Н., паспорт 0501 497222, выдан 24.09.2001 г. Первореченским РОВД г. Владивостока, Татарников С.Г., паспорт 0501 534110, выдан 12.11.2001 г. Первореченским РОВД г. Владивостока

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания», в лице филиала «Приморские тепловые сети»

на решение от  «28» марта 2008 г. по делу № А51-10221/2007/36-381

Арбитражного суда Приморского края судьи Бурова А.В.

по иску Жилищно-строительного кооператива  № 67 Первореченского района  г. Владивостока

к  ОАО «Дальневосточная генерирующая компания»

при участии третьих лиц: ОАО «Городские тепловые сети», Управление муниципального имущества, градостроительства и архитектуры администрации г. Владивостока

о взыскании 20 594,72  рублей.

установил:

Жилищно-строительный кооператив № 67 Первореченского района г. Владивостока обратился в суд с иском к ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» о взыскании 20 594,72  рублей, в том числе 19 884,67 рублей переплаты за потребленную  тепловую энергию, 710,05 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами и 15000 рублей расходов за услуги представителя.

В обоснование своих требований истец указал, что расчетный прибор учета тепловой энергии, потребленной Абонентом (истцом), находится на границе балансовой принадлежности сетей Абонента, а внешней границей сетей теплоснабжения является внешняя граница стены многоквартирного дома. В связи, с чем при выставлении счетов за потребленную  тепловую энергию ответчик должен был руководствоваться показаниями расчетного прибора учета. Также на счет истца могли быть отнесены расходы по оплате потерь тепловой энергии в сетях истца, то есть во внутренней теплотрасс - внутридомовых сетях. Согласно выставляемым счетам на оплату, ответчик необоснованно относил на счет истца  расходы за потери тепловой энергии на участке сетей наружной теплотрассы  от УТ-1408/02/01 до  узла управления расчетным прибором  учета 2d-89, L-77,6м. При  этом, ответчик руководствовался заключенным с истцом договором  № 421 на отпуск тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2007 г. и актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей, являющегося приложением к договору № 421.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2008 г. исковые требования были удовлетворены на общую сумму 13 594, 64 рубля

Обжалуя указанное решение, заявитель жалобы просит его отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального  права.

В жалобе заявитель указывает, что в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса РФ, дело было рассмотрено в его отсутствие при его ненадлежащем извещении о времени и месте судебного разбирательства.

Более того, заявитель полагает, что суд необоснованно принял предоставленный истцом расчет потерь тепловой энергии, который не соответствует требования закона.

Заявитель жалобы в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В суд поступила телефонограмма № 5 от 17.06.08 г., в которой заявитель ходатайствует об отложении рассмотрения жалобы в связи с нахождением его представителя в отпуске и невозможностью его замены.

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 156, 158 АПК РФ,  отклоняет данное ходатайство заявителя и рассматривает дело в его отсутствие.

Представители истца в судебном заседании просят решение первой инстанции оставить без изменений, а доводы  апелляционной жалобы отклонить.

К материалам дела приобщен предоставленный в судебном заседании  отзыв истца на апелляционную жалобу.

В отзыве истец указал, что ответчик ни в первой,  ни в апелляционной  инстанциях, ссылаясь на недостоверность расчета истца о тепловых потерях, не предоставил суду свой расчет. Истец считает, что технический паспорт БТИ на теплотрассу от ноября 1989 г., предоставленный ответчиком, не может быть принят в качестве доказательства возникновения права собственности у истца на теплотрассу, данный документ не соответствует требованиям законодательства, в нем отсутствуют инвентарный и кадастровый номера объекта. Кроме этого, истец полагает, что согласно Правилам  содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006 г., спорная теплотрасса не может находиться в составе общего имущества в доме, поскольку не является общей собственностью жильцов дома.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассматривает  дело в их отсутствие.

Решение проверяется в порядке ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что оспариваемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В случае отложения судебного разбирательства, суд выносит об этом определение, которое направляется сторонам. Лица, явившиеся в судебное заседание, извещаются о времени и месте нового заседания непосредственно  в судебном заседании под расписку в протоколе судебного заседания.

Как следует из протокола судебного разбирательства от 27.02.2008 г., представитель ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» в данном заседании участия не принимал, судом было  удовлетворено его ходатайство об отложении разбирательства дела, определена дата следующего заседания 17.03.2008 г. в 11.30 (том 2, лист дела 48).

Вместе с тем, в определении об отложении судебного заседания, направленном лицам, участвующим в деле, суд указал иное время судебного заседания – 17.03.2008 г. в 14.00. Данное определение было получено заявителем апелляционной жалобы 03.03.2008 г., что следует из почтового уведомления.

Согласно протоколу от 17.03.2008 г., судебное заседание было открыто  в 11 часов 55 минут, а закрыто в 12 часов 20 минут. При этом, суд, не имея  соответствующих подтверждений,  указал, что ответчик не явился в судебное заседание, о времени и месте извещен надлежащем образом (том 2, лист дела 57).

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обоснованным довод заявителя жалобы, что дело было рассмотрено с нарушением требований статьи 153 АПК РФ, то есть в отсутствие стороны, не извещенной надлежащим образом, в связи, с чем подлежит безусловной отмене.

В соответствии с ч. 5 ст. 270 АПК РФ, судебная коллегия рассматривает настоящее дело по правилам, установленным арбитражным процессуальным кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как установлено материалами дела, между ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» (энергоснабжающая организация) и Жилищно-строительным кооперативом № 67 (абонент) 01 января 2007 г. был заключен договор № 421 на отпуск тепловой энергии  в горячей воде, согласно которому энергоснабжающая организация приняла на себя обязательства подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде в объеме, установленном договором, а абонент обязался оплачивать принятую энергию.

Объем планируемой к потреблению тепловой энергии был согласован сторонами  с разбивкой по месяцам и кварталам.

В договоре стороны также определили, что тепловые потери на участках определяются согласно акту разграничения балансовой принадлежности тепловых сете, которые  является приложением к договору № 421. Расчет тепловых потерь производиться при составлении указанного акта и согласовывается с абонентом.

За период с 01.01.2007 г. по 31.05.2007 г. ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» выставила  ответчику к оплате тепловые потери в объеме 21,27 Гкал на общую сумму 19 884,67 рублей. Данная сумма истцом  была оплачена.

Полагая, что ответчик  неправомерно произвел расчет тепловых потерь, в связи, с чем им необоснованно были получены денежные средства в размере 19 884,67 рублей, истец обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользования чужими денежными средствами, а также судебных издержек.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает, что исковые требования подлежат удовлетворению частично.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от  исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается.

Как следует из условий договора № 421 при наличии на границе раздела ответственности у Абонента приборов учета, расчет за потребленную тепловую энергию ведется по показаниям данных приборов при условии, что они были приняты в качестве расчетных приборов Энергоснабжающей организацией. Если данные приборы установлены не на границе раздела ответственности, то Абонент оплачивает потребленную тепловую энергию, согласно данным учетных приборов, с учетом стоимости рассчитанных тепловых потерь от границы раздела ответственности до узла учета. При этом расчет тепловых потерь производится при составлении акта разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и согласовывается с потребителем.

Сторонами не представлено в материалы дела доказательств заключения соглашения об определении величины и порядка оплате тепловых потерь.

Судебная коллегия не принимает доводы ответчика о том, что участок наружной теплотрассы от УТ-1408/02/01 до узла управления расчетным прибором  учета 2d-89, L-77,6м. является собственностью истца, и что, подписав акт разграничения балансовой  принадлежности тепловых сетей, истец принял на себя обязательства по уплате тепловых потерь на данном участке.

Согласно Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 г. № Вк-4936, граница балансовой принадлежности тепловых сетей – это линия раздела элементов тепловых сетей между владельцами по признаку собственности, аренды, хозяйственного ведения.

В соответствии со ст. 36 Жилищного кодекса РФ и п. 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006 г. (далее – Правила) в состав общего имущества в многоквартирном доме относятся помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее - общее имущество в многоквартирном доме).

При определении состава общего имущества используются содержащиеся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения о правах на объекты недвижимости, являющиеся общим имуществом, а также сведения  из государственного земельного кадастра (п. 3 Правил).

Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств возникновения у истца права собственности или иного вещного права на участок наружной теплотрассы от УТ-1408/02/01 до узла управления расчетным прибором  учета 2d-89, L-77,6м.

Технический паспорт БТИ на указанную теплотрассу от ноября 1989 г., предоставленный ответчиком, не может быть принят в качестве доказательства возникновения права собственности у истца, поскольку в силу ст. 18 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» не является правоустанавливающим документом, так как на его основании не происходит наличие, возникновение, прекращения, переход, ограничение (обременение) прав.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество  энергии в соответствии с данными  приборов учета, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон.

В соответствии с п. 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006 г., внешней границей сетей теплоснабжения, входящих в состав общего имущества многоквартирного дома является внешняя граница стены дома, если иное не установлено законодательством РФ.

Как следует из представленных сторонами документов (схема тепловой сети, технический паспорт на тепловую трассу), протяженность теплотрассы внутри дома составляет 41,6 м.

Судебная коллегия считает, что потребителем тепла, выделяемого в результате потерь в сетях внутренней теплотрассы, то есть внутри дома, является истец.

В связи с чем, суд принимает предоставленный истцом расчет тепловых потерь, произведенный  в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ № 105 от 06.05.2000г., только в части 14,19 Гкал на сумму 13 206,21 рублей, то есть по  внешней  границе трубы.

Довод истца о том, что поскольку граница эксплуатационной