Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 по делу n А51-2778/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2

тел./факс [phone], 215-098

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «28» января 2009 г.

Полный текст изготовлен «29» января 2009 г.

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-2778/2008 8-70

«29» января 2009 г.

№ 05АП-2690/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац,

судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю

на решение от 11.11.2008

судьи В.Ю. Гарбуз

по делу № А51-2778/2008 8-70 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аэлита»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аэлита» (далее по тексту – «заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю (далее по тексту – «Инспекция» или «налоговый орган») о признании незаконным и отмене постановления Инспекции от 12.03.2008 № 31 о назначении административного наказания.

Решением от 06.05.2008, с учетом определения об исправлении опечатки от 28.05.2008, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.09.2008 решение от 06.05.2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

По результатам нового рассмотрения дела решением от 11.11.2008 суд признал незаконным и отменил постановление МИФНС России № 7 по Приморскому краю от 12.03.2008 № 31 о назначении административного наказания ООО «Аэлита».

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, МИФНС России № 7 по Приморскому краю просит его отменить, в обоснование заявленных требований указала следующее: Факт нарушения Обществом пункта 9 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, выразившееся в отсутствии в магазине Общества в момент проверки в наглядной и доступной для ознакомления покупателей форме Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, подтверждается актом проверки от 27.03.2007 № 000023, протоколом об административном правонарушении от 28.02.2008 № 000032, постановлением от 12.03.2008 № 31 о привлечении Общества к административной ответственности, а также результатами фотосъемки, произведенной в момент проверки.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, исходя из смысла и содержания норм статьей 26.1, 26.2 КоАП РФ, протокол осмотра территории, помещений, предусмотренный статьей 27.8 КоАП РФ, не является единственным доказательством по делу, и не подлежит обязательному составлению.

В акте проверки  от 27.03.2007 № 000023, подписанным представителем ООО «Аэлита», сделана соответствующая запись о проведении фотосъемки камерой «SONY» № 1565628. В связи с этим Инспекция считает, что основания для проведения осмотра с участием понятых и составления протокола осмотра отсутствовали. Результаты фотосъемки позволяет с достоверностью судить о фактическом отсутствии в торговой точке Общества в момент проведения проверки в наглядной и доступной форме Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились.

ООО «Аэлита» письменный отзыв на апелляционную жалобу Инспекции в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения заместителя начальника Инспекции от 27.02.2008 № 061 сотрудниками налогового органа 27.02.2008 проведена проверка принадлежащего Обществу магазина «Аэлита», расположенного по адресу: г. Лесозаводск, Юго-Западный мкр, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью; соблюдения условий лицензирования, законности оборотов алкогольной и спиртосодержащей продукции; соблюдения максимальных розничных цен по табачным изделиям.

В ходе проверки установлено, что на момент проверки в проверяемом объекте отсутствуют Правила продажи отдельных товаров, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.98 № 55, которые в наглядной и доступной форме должны доводиться продавцом до сведения покупателей, чем был нарушен пункт 9 вышеназванных Правил продажи отдельных видов товаров.

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 000023 от 27.02.2008.

28.02.2008 налоговым органом в присутствии руководителя Общества составлен протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения         начальником Инспекции вынесено постановление от 12.03.2008 № 31 о назначении административного наказания, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным налоговым органом постановлением о привлечении к административной ответственности, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления административного органа незаконным и его отмене.

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Согласно пункту 9 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, указанные Правила в наглядной и доступной форме доводятся продавцом до сведения покупателей.

Факт отсутствия Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.98 № 55, в доступных для ознакомления местах в торговой точке Общества является нарушением пункта 9 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.98 № 55, и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что налоговым органом при решении  вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушены процессуальные требования, предъявляемые КоАП РФ к процедуре рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В постановлении от 29.09.2008 по настоящему делу Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа указал на неисследованность судами первой и апелляционной инстанций соблюдения налоговым органом при проведении проверки порядка осмотра помещения магазина и фиксации вещественных доказательств, установленных статьей 27.8 КоАП РФ, признав, что данные обстоятельства имеют значение для правильного разрешения спора.

В силу пункта 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, является акт проверки от 27.03.2007 № 000023.

Между тем с учетом вышеизложенного, указанный акт проверки от 27.03.2007 № 000023 не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ. В акте проверки от 27.03.2007 № 000023 отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества сотрудниками Инспекции в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в акте проверки от 27.03.2007 № 000023 сделана соответствующая запись о проведении фотосъемки камерой «SONY» № 1565628, результаты которой позволяют с достоверностью судить о фактическом отсутствии в торговой точке Общества в момент проведения проверки в наглядной и доступной форме Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, коллегией не принимаются как не влияющие на установленные выше обстоятельства и выводы суда. Кроме того, фотосъемка, на которую ссылается налоговый орган, проводилась вне рамок осмотра помещения магазина в порядке статьи 27.8 КоАП РФ как самостоятельного процессуального действия, и не влияет на установленный факт выявления Инспекцией факта вмененного Обществу правонарушения при несоблюдении установленного порядка и процедуры проверки. Акт проверки от 27.03.2007 № 000023 и фотосъемка, на результаты которой ссылается налоговый орган, не подменяют собой составление протокола осмотра.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении, являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 11.11.2008 по делу № А51-2778/2008 8-70 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд, принявший решение, в течение двух месяцев.

Председательствующий               

З.Д. Бац

Судьи

Н.В. Алферова

Т.А. Солохина