Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2008 по делу n А51-7738/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

г.Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2

именем Российской Федерации П О С Т А Н О В Л Е Н И ЕПятого арбитражного суда апелляционной инстанции  

г. Владивосток                                               Дело № А51-7738/2007 6-225

10 июля 2008 г.                                                                     05 АП - 296/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании 03 июля2008 г., постановление в полном объеме изготовлено  10 июля2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего судьи:      Н.А. Скрипки

судей:                                А.С. Шевченко, Л.Ю. Ротко

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Н.Н. Ямщиковой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «София»

на решение от  27 ноября 20087 г. по делу № А51-7738/2007 6-225

Арбитражного суда Приморского края судьи Медовой Е.А.

по иску  общества с ограниченной ответственностью  «Торговый дом «ДВ – Цемент»

к  обществу с ограниченной ответственностью «София»

о взыскании  122 398 рублей 95 копеек

встречный иск

о взыскании 90 00 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Батлук А.С., паспорт 0503 997986 выдан 20.01.2005., доверенность от 01.08.2007 ,

от ответчика: Соломатина С.В., паспорт 1003 622267, выдан 07.03.2003, доверенность № 10 от 30.047.2008 .

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ДВ-Цемент» (далее – ООО «ТД «ДВ – Цемент») обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «София» (далее – ООО «София») о взыскании 129 568 рублей 46 копеек, составляющих 93 969 рублей 27 копеек основного долга по договору № 11 от 23.05.2006, 35 599 рублей 19 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму 122 398 рублей 95 копеек, в том числе 93 969 рублей 27 копеек основного долга, 28 429 рублей 68 копеек неустойки за просрочку платежей, начисленной по условиям заключенного с ответчиком договора.

Определением от 21.06.2007  Арбитражного суда Амурской области принят к производству встречный иск ООО «София» о взыскании с ООО «ТД «ДВ – Цемент» суммы 103 000 рублей, в том числе 90 000 рублей, уплаченных по договору  поставки № 1 от 23.05.2006 , 8 000  рублей расходов по оплате услуг представителя и 3 200 рублей государственной пошлины.

Определением от 21.06.2007  Арбитражный суд Амурской области направил первоначальный и встречный иски для рассмотрения по подсудности в Арбитражный суд Приморского края.

Решением от 27.11.2007  Арбитражный суд Приморского края  удовлетворил исковые требования ООО «Торговый дом «ДВ - Цемент» и  взыскал с ООО «София» 93 969 рублей 27 копеек основного долга, 28 429 рублей 68 копеек неустойки, 4 091 рублей 37 копеек государственной пошлины. В удовлетворении  исковых требований ООО «София» к ООО «Торговый дом «ДВ – Цемент» отказал.

Обжалуя указанное решение, заявитель просил его отменить как принятое по неполно исследованным материалам дела.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что судом первой инстанции необоснованно отклонены выводы экспертной организации о ненадлежащем качестве поставленного товара, не принят довод ответчика об описке в дате заключения экспертной организации, не дана оценка доводу ответчика о своевременном направлении претензии о  качестве поставленного  товара.

Так же заявитель указал на неправомерность выводов суда о нарушении ответчиком положений Инструкции П - 7 при приемке продукции, поскольку истец не представил доказательства в обоснование данного довода.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал жалобу, а также заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей Глазневу Анжелу Викторовну, Хужинову Ирину Петровну.

Заявитель пояснил, что Глазнева А.В. является представителем организации, проводившей экспертизу качества товара и сможет сообщить суду точную дату проведения экспертизы, объяснит причины опечатки в дате отчета.

Свидетель Хужинова И.П., как менеджер по продажам ООО «Торговый дом «ДВ-Цемент», пояснит, что товар с момента поставки до передачи на экспертизу хранился ответчиком в надлежащих условиях.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнение представителей сторон по заявленному ходатайству, отклонил его как необоснованное в силу следующего.

Согласно статье 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными обстоятельствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Свидетельские показания  Хужиновой И.П. не могут являться допустимыми доказательствами относительно факта соблюдения надлежащих условий и порядка хранения товара.

Судом  первой инстанции удовлетворялось ходатайство общества с ограниченной ответственностью «София» о привлечении в качестве свидетеля Глазневой А. В., но заявитель не обеспечил явку данного лица в судебное заседание. Доказательства невозможности явки свидетеля в заседание суда первой инстанции  не представлены. В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  отсутствуют основания для удовлетворения ходатайство о вызове в качестве свидетеля Глазневой  А. В.

Представитель ООО «ТД «ДВ - Цемент» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг, представил письменный отзыв на жалобу.

Решение проверяется в порядке статей 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела между ООО «ТД «ДВ – Цемент» (поставщик) и ООО «София» (покупатель) заключен договор № 11 от 23 мая 2006 года поставки с отсрочкой платежа, по условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять им оплатить продукцию, производимую ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», а также другие строительные материалы различных производителей.

По условиям данного договора  продукция поставляется железнодорожным транспортом на условиях франко-вагон станция отправления или самовывозом с завода изготовителя, если иной порядок поставки не установлен дополнительным соглашением. Датой поставки товара считается дата приемки железной дорогой груза к перевозке.

Оплата товара производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в течение четырнадцати дней с момента отгрузки каждой партии продукции и счета-фактуры с указанием

Моментом платежа является дата зачисления денежных средств на расчетный счет поставщика или внесения денежных средств в кассу поставщика.

В случае просрочки оплаты товара покупатель уплачивает неустойку  из расчета 0,15% от суммы неоплаченной продукции за каждый день просрочки.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства, требованиями закона или иными правовыми акта и односторонний отказ от их исполнения недопустим.

Покупатель обязан оплатить товар с соблюдением порядка и  формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Поскольку ООО «ТД «ДВ – Цемент» предоставило в материалы дела доказательства  исполнения обязательств по поставке продукции,  учитывая, что  ООО «София» не оспорило факт получения товара, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо  обязано доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО «София» не представило суду доказательств ненадлежащего исполнения  ООО «ТД «ДВ-Цемент» своих обязательств по договору поставки.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод заявителя об описке в дате заключения экспертной организации, поскольку данный довод не имеет значения для рассмотрения дела по существу.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из карточек испытания цемента, прилагаемых к заключению от 30.03.2006г, из письма ответчика от 03.07.2006 г. № 18 следует, что испытание проводилось 03.07.2006 г. и, следовательно,  заключение о его результатах не могло быть составлено ранее 03.07.2006 г.

Вместе с тем, судебная коллегия не приняла в качестве надлежащего доказательства заключение по испытанию цемента в силу того, что направленные на испытание пробы товара были взяты с нарушением порядка и условий, установленных ГОСТ 30515-97 «Цементы. Общие технические условия».

Согласно разделу 7.4. указанного ГОСТ 30515-97 процедура отбора и подготовки проб цемента проводится методом случайного отбора, при котором  из не менее пяти упаковок товара выбирают по одной точечной пробе  с глубины не менее 15 см. Масса точечных проб  должна составлять не менее 30 килограмм при проверки качества товара в случае предъявления претензий потребителем.

Отбор проб оформляется актом отбора проб установленной ГОСТ 30515-97 формы, экземпляр которого направляется в обязательном порядке поставщику  (изготовителю).

Из представленных ответчиком документов следует, что отбор проб был проведен с нарушением указанных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о нарушении ответчиком требований Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7. (далее – Инструкция П-7) при составлении акта приемки № 1 от 12.06.2006 г., а также при осуществлении выборки продукции для проверки качества поставленного товара.

На основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации  покупатель обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном договором, иными правовыми актами.

В случае если это прямо предусмотрено договором поставки при проверке количества и качества товара стороны должны руководствоваться Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6 (далее – Инструкция П-6), и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7.

В соответствии с пунктом 5.1. договора поставки, стороны определили, что проверка качества поставленного товара осуществляется в порядке и на условиях, установленных Инструкцией П-7.

Согласно пункту 15 Инструкции П-7 выборочная (частичная) проверка качества продукции с распространением результатов проверки качества какой-либо части продукции на всю партию, допускается в случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором.

При обнаружении несоответствия качества поступившей продукции или упаковки требованиям стандартов, технических условий, договору либо данным, указанным в сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции, получатель должен приостановить дальнейшую приемку продукции и составить акт, в котором указать количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя отправителя, направив ему соответствующее уведомление.

Ответчик не представил доказательства вызова представителя поставщика для проведения выборочной проверки качества товара, а также не доказал, что в течение 21 дня с даты поступления и до передачи на испытание, товар хранился в  должных условиях, не ухудшающих его качество.

В связи с чем, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несоблюдении ответчиком требований Инструкции П-6 и Инструкции П-7.

В случае поставки товара ненадлежащего качества покупатель вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Как следует из материалов дела,  ответчик принял товар, частично оплатил его и использовал в техническом производстве. Претензий к поставщику относительно качество товара направлено не было.

Письмо ответчика от 29.06.2006 г. №17, содержащее  требования о принятие мер по улучшению качества товара в дальнейшем и возмещении затрат ответчика, не может быть принято во внимание, поскольку не соответствует требованиям статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о недоказанности ответчиком обстоятельств, на которые он ссылался как на основания своих требований по встречному иску.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Руководствуясь статьями  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.11.2007  г. по делу       № А51-7738/2007 6-225 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «София» без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «София» справку на возврат из федерального бюджета 600 (шестьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по квитанции от 21.04.2008 г. № СБ4159/0057.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в 2-хмесячный срок через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий                                                                     Н.А. Скрипка

Судьи                                                                                                    Л.Ю. Ротко

А.С. Шевченко