Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по делу n А51-7247/2008. Отменить решение полностью и оставить иск без рассмотрения полностью

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007 г.Владивосток, ул. 1-ая Морская, д. 2, 4

тел/факс 215-098, тел.215-069,215-063

http://5aas.arbitr.ru/

 именем Российской ФедерацииП О С Т А Н О В Л Е Н И Е арбитражного суда апелляционной инстанции

г.Владивосток                                                     Дело №А51-7247/2008  46-13

24 декабря 2008г.                                                          №05АП-2228/2008

Резолютивная часть постановления  оглашена 22 декабря 2008 года,  постановление в полном объеме на основании части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  изготовлено 24 декабря 2008 года.

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

в составе

Председательствующего: Скрипки Н.А.

судей: Яковенко И.Л., Чижикова И.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лотоцкой С.В.

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» -  Батлук А.С. паспорт 05 03 997986 доверенность от 17.04.2008,

от Общества с ограниченной ответственностью  «Макрос» - Серебренников В.С. паспорт 05 01 529010 доверенность от 16.04.2008,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Макрос»

на решение Арбитражного суда Приморского края

от 15.09.2008г. по делу № А51-7247/2008  46-13, принятое судьей С.Н. Горбачевой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Макрос»

о взыскании 532 003  рублей 18 копеек

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» обратилось в арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Макрос» о взыскании 532 003 рублей 18 копеек задолженности за товар, переданный ответчику по договору №385/7, заключенному между сторонами 07.12.2007.

Решением  от 15.09.2008 исковые требования удовлетворены. С Общества с ограниченной ответственностью «Макрос» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» взыскано 532 003 рубля 18 копеек основного долга и 11 820 рублей 03 копейки расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Обжалуя в апелляционном порядке состоявшееся по делу решение суда, Общество с ограниченной ответственностью «Макрос» просило его отменить, мотивируя это неправильным применением судом первой инстанции норм процессуального права. Так, по мнению заявителя апелляционной жалобы, исковое заявление подлежало оставлению без рассмотрения, поскольку не соблюден претензионный порядок урегулирования.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Общества с ограниченной ответственностью «Макрос» поддержал доводы апелляционной жалобы. Суду пояснил, что не согласен с качеством поставленного товара, но не оспаривал по существу предъявленные требования, поскольку считает, что исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» в материалы дела представил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция пришла к выводу, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств:

Согласно материалам дела, 07.12.2007 между Обществом с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» (поставщик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Макрос» (покупатель) заключен договор поставки №385/07, по условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товарный бетон, товарный раствор в ассортименте (продукция), производимые ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод» и ОАО «Дробильно-сортировочный завод».

Пунктом 8.2 договора стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования разногласий, возникающих при заключении и исполнении договора. Срок направления и ответа на претензию составляет 30 дней в каждом случае.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что истцом не представлено доказательств отравления ответчику  факсимильным сообщением претензии от 02.06.2008, в то время как ответчик отрицает его получение. Таким образом обоснован вывод суда перовой инстанции о недоказанности факта направления указанной претензии ответчику

Вместе с тем, признавая соблюденным досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный договором от 07.12.2007, суд первой инстанции исходил из представленной истцом повторной претензии от 28.07.2008, полученной ответчиком 30.07.2008, что подтверждается подписью и печатью ответчика в указанном документе, а также почтовым уведомлением от 30.07.2008, и не оспаривается последним.

Однако с данным выводом суд апелляционной инстанции согласиться не может.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Представленная истцом повторная претензия от 28.07.2008 не может свидетельствовать о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора, поскольку претензия направлена и получена ответчиком уже после подачи иска в арбитражный суд (07.07.2008).

Поскольку стороны предусмотрели в договоре от 07.12.2007 претензионный порядок урегулирования спора, а претензия в адрес ответчика истцом направлена после подачи иска в арбитражный суд, то в соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суду первой инстанции надлежало оставить без рассмотрения  иск Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент».

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае оставления заявления без рассмотрения арбитражным судом.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе согласно статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от  15.09.2008г. по делу № А51-7247/2008  46-13 отменить.

Оставить без рассмотрения исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» о взыскании 532 003 рублей 18 копеек задолженности.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» 11 820 рублей 03 копейки расходов по уплате госпошлины по иску.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Цемент» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Макрос» 1000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано  в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:                                                      Н.А. Скрипка

 

Судьи:                                                                                     И.С. Чижиков

И.Л. Яковенко