Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 по делу n А51–6722/200841-196. Изменить решение

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007 г.Владивосток, ул.1ая - Морская, д.2

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                              Дело №А51–6722/2008 41-196

28 ноября 2008г.                                                                   №05АП-1758/2008

Резолютивная часть оглашена в судебном заседании 27.11.2008. Полный текст постановления изготовлен  28.11.2008.

  Пятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.Ю. Ротко

судей  С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.В. Рыпчуком

Стороны в судебное заседание не явились (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Дальэнергоспецремонт»

на решение Арбитражного суда Приморского края

от 11.08.2008 по делу №А51–6722/2008 41-196,  приятое  судьей

С.М. Синицыной

по иску открытого акционерного общества «Арсеньевэлектросервис» 

к открытому акционерному обществу  «Дальэнергоспецремонт»

о взыскании 450 711 руб. 02 коп.,

установил: открытое акционерное общество «Арсеньевэлектросервис»  Архипов Виктор Викторович обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском о взыскании с открытого акционерного общества «Дальэнергоспецремонт» 450711 руб. 02  коп., из которых 409 737 руб. 29 коп. основного долга по договору подряда от 05.05.2007 и 40 973 руб. 73 коп. договорной пени, а также 10 514 руб. 22 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.08.2008 исковые требования открытого акционерного общества «Арсеньевэлектросервис» удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с состоявшимся по делу решением суда в части взыскания пени, открытое акционерное общество «Дальэнергоспецремонт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой указало, что заявленная истцом сумма договорной пенни в размере 40 973 руб. 73 коп. начислена на сумму основного долга, из которой не был исключен НДС (налог на добавленную стоимость). В связи с этим заявитель апелляционной жалобы предлагает изменить состоявшееся по делу решение суда в части взыскания пени, суммы взыскиваемой пени уменьшить до 34 723 руб. 47 коп.

Открытое акционерное общество «Арсеньевэлектросервис»  в письменном отзыве на апелляционную жалобу по доводам открытого акционерного общества «Дальэнергоспецремонт» возразило, указало на их необоснованность.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Стороны возражений не заявили.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Исследовав материалы дела и апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, во исполнение договора подряда на монтаж оборудования от 05.05.2007 открытое акционерное общество  «Арсеньевэлектросервис» (субподрядчик) выполнило для открытого акционерного общества  «Дальэнергоспецремонт» работы стоимостью 1 219 474 руб. 60 коп., включающую 1 033 453 руб. 05 коп. стоимость работ и затрат и НДС в размере 186 021 руб. 55 коп. (18%).

Платежными поручениями №№637 от 27.06.2007, 667 от 29.12.2007 ответчик оплатил выполненные истцом работы на сумму 809 737 руб. 31 коп. При этом, перечисляемые ответчиком по указанным платежным поручениям денежные средства включали частичную оплату работ и сумму НДС. Так, из 609737 руб. 31 коп., перечисленных ответчиком истцу по платежному поручения №637 от 27.06.2007 НДС составил 93 010 руб. 78 коп., из 200 000 руб., перечисленных ответчиком истцу по платежному поручения №667 от 29.12.2007 НДС составил 30 508 руб. 47 коп.

Следовательно, неоплаченная ответчиком задолженность в сумме 409 737 руб. 29 коп., состояла из 347 235 руб. стоимости работ и затрат и 62502 руб. 29 коп. НДС.  

Установлено, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции задолженность в сумме 409 737 руб. 29 коп. ответчиком признана. При этом, ответчик также признал право истца на взыскание десяти процентной пени, предусмотренной пунктом 10.2 договора подряда от 05.05.2007.

На основании статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

 При этом, согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения.

Взыскивая договорную пеню в предъявленной истцом сумме, суд первой инстанции не учел, что при расчете пени в стоимость работ включен налог на добавленную стоимость. Поскольку указанный налог является элементом публично - правовых отношений и договорная неустойка в силу положений статей 39, 146, 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации на него не начисляется. Следовательно, подлежит изменению определенная истцом пеня, которая может быть взыскана с 347 235 руб. - стоимости работ без учета 62 502 руб. 29 коп. в виде восемнадцати процентного налога на добавленную стоимость.

Таким образом, договорная пеня, подлежащая взысканию с ответчика по условиям договора, составляет 34 723 руб. 50 коп.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с уменьшением размера взыскиваемой пени, подлежит уменьшению сумма подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца расходов по уплате государственной пошлины по иску до 10368 руб. 41 коп.

Поскольку судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в сумме 9369 руб. 41 коп.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации состоявшееся по делу решение суда подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.08.2008 по делу №А51–6722/2008 41-196 изменить.

          Взыскать с открытого акционерного общества «Дальэнергоспецремонт» в пользу открытого акционерного общества «Арсеньевэлектросервис» 409 737 руб. (четыреста девять тысяч семьсот тридцать семь) 29 коп. основного долга, 34 723 руб. (тридцать четыре тысячи семьсот двадцать три) 47 коп. пени, 9368 руб. (девять тысяч триста шестьдесят восемь) 41 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Во взыскании 6250 руб. 26 коп. договорной пени отказать.

Выдать исполнительный лист.

  Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:                                                                Л.Ю. Ротко

Судьи                                                                                          С.В. Шевченко

                                                                                                      И.С. Чижиков