Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2008 по делу n А51-6442/2008. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

  ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

           690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

               Именем Российской Федерации

                          ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток                                  Дело № А51-6442/2008 2-188

«13»  ноября 2008 года                                   05АП-1886/2008

Резолютивная часть постановления оглашена «11» ноября 2008 года.  Полный текст  постановления изготовлен  «13»  ноября 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной  Т.А.

судей Алферовой Н.В., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гуцалюк С.В.

при участии в заседании:

от ООО «ПКК «СПЕКО и Ко»: представитель Семенова А.В. по доверенности со специальными полномочиями б/н от 04.04.2008 сроком на один год, гражданский паспорт 0500 №195498;

от ООО УКЗ «Кристалл»: не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю: заместитель начальника отдела – старший судебный пристав отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа Лапшина Е.В. по доверенности со специальными полномочиями № 543 от 08.07.2008 сроком до 31.12.2008, удостоверение ТО 149104.

рассмотрев   в  судебном  заседании  апелляционную жалобу: 

ОСП по Первореченскому району Владивостокского городского округа

на решение  Арбитражного суда Приморского края от 22  августа 2008 года по делу № А51 А51-6442/2008 2-188, принятое судьей  А.А. Лошаковой

по заявлению  по заявлению ООО «ПКК «СПЕКО и Ко»

к Отделу судебных приставов по Перворченскому району Владивостокского городского округа

третье лицо: ООО УКЗ «Кристалл»

о признании незаконными действий судебного пристава- исполнителя ОСП по Первореченскому району Владивостокского городского округа Моисеенко А.В. по взысканию с ООО «ПКК «СПЕКО

и Ко» исполнительского сбора за неисполнение в добровольном порядке исполнительных документов, выданных Арбитражным судом Приморского края по делу № А51-317/07 2-29, в сумме 427.928 руб. 89 коп., на основании постановления от 04.06.2008.

установил:

ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» (далее по тексту - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными действий судебного пристава- исполнителя ОСП по Первореченскому району Владивостокского городского округа Моисеенко А.В. по взысканию с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» исполнительского сбора за неисполнение в добровольном порядке исполнительных документов, выданных Арбитражным судом Приморского края по делу № А51-317/07 2-29, в сумме 427.928руб.89коп., на основании постановления от 04.06.2008.

Решением суда от 08 августа 2008 года требования Заявителя были удовлетворены: действия судебного пристава-исполнителя ОСП по Первореченскому району Владивостокского городского округа Моисеенко А.В. по взысканию с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» исполнительского сбора за неисполнение в добровольном порядке исполнительных документов, выданных Арбитражным судом Приморского края по делу № А51-317/07 2-29, в сумме 427.928 руб. 89 коп., на основании постановления от 04.06.2008, признаны незаконными, как не      соответствующие требованиям ФЗ «Об исполнительном производстве».

Не согласившись с решением суда, отдел судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа подал апелляционную жалобу,  в которой просит отменить решение Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2008 по делу № А51-6442/2008 2-188.

В обоснование апелляционной жалобы ОСП по Первореченскому району указал следующее.

Постановление от 04.06.2008 о взыскании исполнительского сбора вынесено в соответствии с требованиями статьи 15 ФЗ «Об исполнительном производстве»: исчисление срока для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительных документах, по окончании которого и было вынесено постановление от 04.06.2008 о взыскании исполнительского сбора, произведено без учета нерабочих дней.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в своем решении суд первой инстанции указал истечение последнего дня для добровольного исполнения должником требований исполнительных документов - 05.05.2008, а не 05.06.2008.

Кроме того, ОСП по Первореченскому району в своей жалобе указывает, что в постановочной части суд так и не определил норму Федерального закона «Об исполнительном производстве», требования которой своими действиями нарушил судебный пристав-исполнитель Моисеенко А.В.

Также ОСП по Первореченскому району, считает, что вынесенным судебным актом нарушено конституционное право стороны на судебную защиту, так как отдел судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа не был извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 апелляционная жалоба отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа принята к производству, судебное разбирательство по делу № А51-6442/2008 2-188 назначено на 11.11.2008.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания третье лицо - ООО УКЗ «Кристалл» - не явилось, явку представителя не обеспечило, письменного отзыва на доводы апелляционной жалобы не представило.

Принимая во внимание неявку третьего лица по делу, суд на основании статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в его отсутствие по имеющимся в деле документам.

В судебном заседании 11.11.2008 представитель отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Представил на обозрение суда подлинные постановление о возбуждении исполнительного производства от 26.05.2008 о взыскании долга в размере 6.112.269,85 рублей с отметкой ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» вх. № 333 о его получении и постановление о возбуждении исполнительного производства от 26.05.2008 о взыскании долга в размере 1.000 рублей с отметкой ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» вх. № 332 о его получении.

Представитель ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возразил, письменный, мотивированный отзыв суду представил. По существу спора пояснил, что предметом исследования суда первой инстанции была копия только одного постановления, хотя суд неоднократно запрашивал у отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа подлинники постановлений и конвертов, подтверждающих получение заявителем постановлений о возбуждении исполнительных производств от 26.05.2008. Указал, что только в настоящем судебном заседании представителем отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа представлены подлинные постановления о возбуждении исполнительного производства от 26.05.2008 с отметками Общества в их получении 27.05.2008.

Из материалов дела, документов, представленных сторонами коллегией установлено следующее.

На основании исполнительных документов, выданных Арбитражным судом Приморского края по делу № А51-317/07 2-29, судебным приставом-исполнителем ОСП по Первореченскому району г.Владивостока Моисеенко А.В. вынесены постановление от 26.05.2008 о возбуждении исполнительного производства № 3/24168/1117/10/2008 о взыскании с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в пользу ООО УКЗ «Кристалл» 1.000 руб. и постановление от 26.05.2008 о возбуждении исполнительного производства № 3/24167/1116/10/2008 о взыскании с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в пользу ООО УКЗ «Кристалл» 6.112.269 руб.85 коп. Согласно п. 2 данных постановлений должнику установлен срок 5 дней со дня получения настоящих постановлений для добровольного исполнения требований. Согласно п. 4 постановлений должник предупрежден, что в случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в срок, предоставленный для добровольного исполнения, с него будут взысканы исполнительские сборы в размере 7% от подлежащих взысканию сумм соответственно – 70 руб. и 427.858 руб. 89 коп.

Указанные постановления были направлены должнику почтой 27.05.2008 и получены последним 29.05.2008, о чем свидетельствует почтовый конверт. Кроме того, постановления от 26.05.2008 о возбуждении исполнительных производств № 3/24167/1116/10/2008 о взыскании с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в пользу ООО УКЗ «Кристалл» 6.112.269 руб. 85 коп. и № 3/24168/1117/10/2008 о взыскании с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в пользу ООО УКЗ «Кристалл» 1.000 руб. были вручены непосредственно должнику 27.05.2008, что подтверждается входящими штампами № 333 и № 332 от 27.05.2008.

В связи с неисполнением должником требований исполнительных документов в срок, установленный для добровольного их исполнения, судебным приставом-исполнителем ОСП по Первореченскому району Владивостокского городского округа Моисеенко А.В. 04.06.2008 вынесено постановление о взыскании исполнительского сбора в сумме 427.928 руб. 89  коп. с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко».

Не согласившись  действиями судебного пристава-исполнителя по взысканию с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» исполнительского сбора за неисполнение в добровольном порядке исполнительных документов, выданных Арбитражным судом Приморского края по делу № А51-317/2007 2-29 в сумме 427.928 руб. 89.коп., Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных действий судебного пристава-исполнителя незаконными.

Судом первой инстанции заявленные ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» требования удовлетворены в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, коллегия находит решение Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2008 подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно ст. 112 ФЗ «Об исполнительном производстве» от 02.10.2007 № 229-ФЗ исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа. Исполнительский сбор устанавливается судебным приставом-исполнителем по истечении указанного срока, если должник не представил судебному приставу-исполнителю доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Правила установления и исчисления сроков в исполнительном производстве определены ст. 15 ФЗ «Об исполнительном производстве»:

1. Сроки в исполнительном производстве определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно наступить, или периодом, в течение которого действие может быть совершено.

2. Сроки исчисляются годами, месяцами и днями. В сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.

3. Если Федеральным законом «Об исполнительном производстве» не установлено иное, то течение срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало срока.

Как установлено судом апелляционной инстанции постановление от 26.05.2008 о возбуждении исполнительного производства № 3/24168/1117/10/2008 о взыскании с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в пользу ООО УКЗ «Кристалл» 1.000руб. и постановление от 26.05.2008 о возбуждении исполнительного производства № 3/24167/1116/10/2008 о взыскании с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» в пользу ООО УКЗ «Кристалл» 6.112.269руб.85коп. вручены должнику 27.05.2008, что подтверждается входящими штампами № 333 и № 332 от 27.05.2008. Таким образом, установленный для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительных документах, пятидневный срок начинается 28.05.2008 и заканчивается 03.06.2008.

Таким образом, постановление о взыскании исполнительского сбора от 04.06.2008 вынесено в соответствии с требованиями ст. 115 ФЗ «Об исполнительном производстве». В связи с чем вывод суда первой инстанции, положенный в основу решения от 08.08.2008, о том, что постановление о взыскании исполнительского сбора от 04.06.2008 вынесено с нарушением ст.ст. 15, 112 ФЗ «Об исполнительном производстве», т.к. оно вынесено одновременно по двум постановлениям от 26.05.2008, одно из которых было получено должником только 29.05.2008, в связи с чем последним днем добровольного исполнения требования по данному постановлению было 05.05.2008, признается судом апелляционной инстанции необоснованным, а довод заявителя апелляционной жалобы в указанной части – правомерным.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене, как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств имеющих значение для дела.

Вмести с тем, коллегия Пятого арбитражного апелляционного суда не может согласится с доводом заявителя апелляционной жалобы, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с нарушением норм процессуального права при его вынесении, а именно принятие судебного акта в отсутствие законного представителя отдела судебных приставов по Первореченскому району Владивостокского городского округа.

Как следует из материалов дела, судебное заседание, которым было закончено рассмотрение дела по существу, состоялось 07.08.2008. Определение суда о времени и месте указанного судебного заседания ОСП по Первореченскому району было получено 30.07.2008, о чем свидетельствует отметка в почтовом уведомлении № 69009096494246, приобщенного судом к материалам дела. Таким образом, ОСП по Первореченскому району, было извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но явку представителя не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Следовательно, выводы заявителя о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм являются ошибочными.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2008 по делу №А51-6442/2008  2-188  отменить.

В удовлетворении требований ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» о  признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя ОСП по Первореченскому району Владивостокского городского округа Моисеенко А.В. по взысканию с ООО «ПКК «СПЕКО и Ко» исполнительского сбора в сумме 427.928 руб. на основании постановления от 04.06.2008 за неисполнение в добровольном порядке исполнительных документов, выданных Арбитражным судом Приморского края по делу № А51-317/07 2-29, 89 коп., отказать.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х месячный срок  через арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий                                           Т.А. Солохина

      

Судьи                                                                         Н.В. Алферова

                                                                                   З.Д. Бац