Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2008 по делу n А51-4855/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

г.Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ П О С Т А Н О В Л Е Н И Еарбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                   Дело № А51-4855/2008 23-108

«09» октября 2008 г.                                                           05АП-1064/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2008г.,

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2008г.

Пятый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего: Ротко Л.Ю.

судей:  Н.А. Скрипки, И.С. Чижикова.

при ведении протокола судебного заседания:  судьей И.С. Чижиковым

при участии в судебном заседании представителей:

от истца:  Иванова Е.О., паспорт 0503 355494, выдан 11.02.2003г., по доверенности № 71/483 от 22.07.2008г.; Мокров А.Э., удостоверение № 1200 по доверенности № 71270 от 19.03.2008г.;

от ответчика:  Пестов В.В., паспорт 0503 282250, выдан 11.02.2003г.; Дуденкова М.В., паспорт 0500 197019, выдан 12.02.2001г. по доверенности № 1-12/21-779 от 20.06.2007г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества  Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» на решение  от  «27» июня 2008 г. по делу № А51-4855/2008 23-108 Арбитражного суда Приморского края судьи Т.В. Нинюк

по иску ОАО «Дальневосточная генерирующая компания»

к  ОАО Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика»

о  взыскании 878406 руб. 71 коп.

установил: ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – ОАО «ДГК», истец) обратилось с исковым заявлением к ОАО «Владивостокское предприятие Электрорадиоавтоматика» (далее -  ОАО ВП «Эра», ответчик) о взыскании 878 406 руб. 71 коп., из них: 710 919 руб. 01 коп.- сумма долга за отпущенную тепловую энергию в ноябре 2007 в соответствии с договором от 01.01.07 № 184-В; 167487 руб. 70 коп. - пени за нарушение сроков оплаты, начисленные в соответствии с п. 9.3 договора.

Решением 27.06.08г. суд удовлетворил исковые требования частично: с ОАО «Владивостокское предприятие Электрорадиоавтоматика» в пользу ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» взыскано 723 299 руб. 01коп., их них: 710 919 руб. 01 коп. – основной долг, 42380 руб. – госпошлина по иску, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением от 27.06.08г. ОАО Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части взыскания с ОАО «Владивостокское предприятие Электрорадиоавтоматика» в пользу ОАО «Дальневосточная генерирующая компания» 723 299 руб. 01коп., их них: 710 919 руб. 01коп. – основной долг, 42380 руб. – госпошлина по иску, в исковых требованиях ОАО «Дальневосточная генерирующая компания»  отказать. В обоснование своих доводов указывает, что узел учета тепловой энергии установлен у Абонента 01.12.1997г., к тому же данный узел ежегодно с 1997г. предъявлялся энерогоснабжающей организации перед каждым отопительным периодом для проверки готовности к эксплуатации. Полагает, что судом необоснованно сделан вывод о неисправности прибора учета тепловой энергии.

В судебном заседании истец огласил возражения на апелляционную жалобу и представил расчет по иску. Ответчик изложил доводы по апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает, что обжалуемое решение подлежит отмене в части взыскания с открытого акционерного общества Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» в пользу открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 710 919 руб. 01 коп. – основного долга, 42380 руб. - госпошлины в силу следующих обстоятельств:

Как следует из материалов дела, 01.01.2007 г. между ОАО «Дальневосточная генерирующая компания»» (Энергоснабжающее предприятие) и ОАО ВП «Эра» (Абонент) заключен договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде № 184-В, сроком действия до 31.12.2007 г. с условием о ежегодной пролонгации (далее – договор).

В соответствии с п. 1.1 указанного договора № 184-В предметом договора является продажа истцом и покупка ответчиком тепловой энергии на условиях, определяемых договором.

Пунктом 5.1. Договора стороны установили, что при наличии на границе раздела у Абонента приборов учета, расчет за потребленную тепловую энергию ведется по показаниям установленных приборов при условии принятия их в качестве расчетных Энерогоснабжающей организацией.

В соответствии с п. 5.2. Договора при отсутствии у Абонента расчетных приборов учета или временного их отключения на срок более 15 суток определение фактического отпуска тепловой энергии и сетевой воды Абоненту производится расчетным путем.

Согласно п. 5.4. Договора перед началом отопительного периода Абонент предъявляет Энерогоснабжающей организации узлы учета энергии на предмет допуска  с составлением двухстороннего акта.

Актом допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии узел учета на объекте по адресу: ул. Пионерская, 1 в г. Владивостоке допущен в эксплуатацию с 13.11.2007 г.

Истец, полагая, что поскольку узел учета тепловой энергии абонента допущен в эксплуатацию только с 13 ноября 2007г., то расчет за потребленную с 1 по 12 ноября 2007г. тепловую энергию должен производиться расчетным путем согласно п. 5.2. Договора. В связи с тем, что счет-фактура от 30.11.07г. № 184-В/036, выставленная ответчику за поставленную в ноябре 2007 года тепловую энергию (объем потребления которой определен с 1 по 12 ноября 2007г. расчетным путем, а с 13 по 30 ноября на основании показаний прибора учета тепловой энергии) оплачена частично, у абонента образовалась задолженность за ноябрь 2007года в размере 710919,01 руб. что и послужило основанием для подачи данного иска в суд.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) энергию, а абонент - оплачивать принятую энергию.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, зарегистрированных в Минюсте РФ 25.09.1995г. № 954 (далее- правила учета тепловой энергии) установлено следующее:

- расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями Правил (пункт 1.3);

- допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт. Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации (пункт 7.1);

- узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию (пункт 7.5);

- перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (пункт 7.7).

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что акт приемки узла учета тепловой энергии для коммерческого расчета за потребляемую тепловую энергию и теплоноситель на объекте по адресу: ул. Пионерская, 1 в г. Владивостоке  был составлен 25 декабря 1997г.

В связи  с началом отопительного сезона составлен акт № 762-В от 01.11.2007г. о включении систем теплопотребления зданий по адресу: ул. Пионерская, 1 с 01.11.2007г., а также акт допуска в эксплуатацию с 13.11.2007 г. узла учета тепловой энергии на объекте по адресу: ул. Пионерская, 1 в г. Владивостоке. И поскольку  в ноябре 2007г. на объекты Абонента отпущена тепловая энергия, у ответчика возникла обязанность по ее оплате.

Стороны в п. 5.2. Договора установили два условия, при которых определение фактического отпуска тепловой энергии и сетевой воды Абоненту  производится расчетным путем: отсутствие у Абонента расчетных приборов учета или временное их отключение на срок более 15 суток.

Доказательств, должным образом свидетельствующих об отсутствии расчетных приборов учета или временного их отключения на срок более 15 суток, в деле не имеется и истцом не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у истца оснований для определения количества потребленной ответчиком тепловой энергии расчетным путем на основании п. 5.2. Договора.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что, поскольку в  акте допуска указано, что узел учета допущен в эксплуатацию временно, следовательно, данное обстоятельство свидетельствует о неисправности узла учета на начало отопительного сезона, по следующим основаниям:

В соответствии с п. 9.10. Правил учета тепловой энергии узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях:

- несанкционированного вмешательства в его работу;

- нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей;

- механического повреждения приборов и элементов узла учета;

- работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5;

- врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета.

Данные нарушения в акте допуска не зафиксированы. К тому же данный узел учета был допущен в эксплуатацию и на основании показаний данного узла учета производились расчеты между сторонами. Каких-либо иных доказательств о неисправности прибора учета  в суд не представлено. Вместе с тем, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Также суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствие акта допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию на дату 01.11.2007г. само по себе не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии или неисправности приборов учета и не может служить основанием для определения количества потребленной ответчиком тепловой энергии расчетным путем.

Таким образом, расчет за поставленную в ноябре 2007года тепловую энергию должен был производиться на основании показаний прибора учета тепловой энергии.

Материалами дела установлено, что  ответчиком в ноябре 2007 года фактически было потреблено тепловой энергии в соответствии с показаниями приборов учета тепловой энергии на сумму 599999,96 руб. На основании платежных поручений № 1823 от 15.11.2007г., № 1849 от 20.11.2007г., № 1876 от 26.11.2007г., № 1923 от 15.11.2007г., ответчик оплатил поставленную в ноябре тепловую энергию в сумме 510000 руб.

Таким образом, на 01.12.2007г. у ответчика имелась задолженность  за ноябрь в сумме 11810,15 руб., однако ответчик на основании мемориального ордера банка о частичной оплате платежного требования ОАО «ДГК» № 00184 от 10.12.2007г. на сумму 711319,01 руб. (без акцепта) дополнительно оплатил 400 руб. за поставленную истцом тепловую энергию за ноябрь 2007г., к тому же согласно платежных поручений № 2025 от 14.12.2007г., № 2062 от 19.12.2007г. ответчик оплатил тепловую энергию, поставленную за декабрь в сумме 860000 руб., фактически потребив при этом тепловой энергии  в декабре на сумму 817981,91 руб., следовательно, ответчик на 01.01.2008г. уже имел переплату за поставленную теплоэнергию, которую суд также принимает во внимание.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что на момент вынесения решения ответчик не имел задолженности за поставленную в ноябре 2007г. тепловую энергию и оснований для взыскания с него предъявленной истцом задолженности в размере 710919,01 руб. не имеется.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная коллегия полагает, что решение от 27.06.08г. в части взыскания с открытого акционерного общества Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» в пользу открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 710 919 руб. 01 коп. – основного долга, 42380 руб. - госпошлины подлежит отмене, а в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 167487 руб. 70 коп., а также в части возврата открытому акционерному обществу «Дальневосточная генерирующая компания»  из федерального бюджета излишне уплаченной госпошлины в сумме 325 руб. 13 коп.  подлежит оставлению  без изменения.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе  относится на истца в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 27.06.08г.  по делу №  А51-4855/2008 23-108 в части взыскания с открытого акционерного общества Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» в пользу открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 710 919 руб. 01 коп. – основного долга, 42380 руб. - госпошлины отменить.

В иске о взыскании с открытого акционерного общества Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» в пользу открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 710 919 руб. 01 коп. – основного долга отказать.

Решение от 27.06.08г.  по делу №  А51-4855/2008 23-108  в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 167487 руб. 70 коп. и в части возврата открытому акционерному обществу «Дальневосточная генерирующая компания»  из федерального бюджета излишне уплаченной госпошлины в сумме 325 руб. 13 коп. оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»  в пользу открытого акционерного общества Владивостокское предприятие «Электрорадиоавтоматика» 1000 (одна тысяча) рублей расходов по государственной пошлине.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                              Л.Ю. Ротко

Судьи                                                                          Н.А. Скрипка

И.С. Чижиков