Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2008 по делу n А10-761/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                  Дело №А10-761/08

04АП-1519/2008

10 июня 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Доржиева Э.П. при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Бурятия на решение арбитражного суда Республики Бурятия от 04 апреля 2008 года по делу №А10-761/08,  принятое судьей Устиновой Н.В.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было.

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Сибириада», обратился с уточнённым в порядке ст. 49 АПК РФ требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Республике Бурятия о признании незаконным постановления № 34 от 07.03.08г. о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

Суд первой инстанции решением от 04 апреля 2008 г. удовлетворил требования общества.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Оспариваемое постановление является незаконным и подлежащим отмене полностью по следующим основаниям.

В соответствии со ст.28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении.

Из представленного протокола №32 об административном правонарушении усматривается, что он составлен 06.03.08г. в присутствии руководителя ООО «Сибириада» Гавриловой И.П.

Однако доказательство извещения Гавриловой И.П. налоговым органом не представлено. Как пояснил ответчик, извещали Гаврилову И.П. по телефону.

Представитель заявителя Берестникова Г.И. пояснила, что на 6 марта 2008г. для составления протокола Гаврилову И.П. не приглашали.

7 марта 2008г. из налоговой инспекции позвонили Гавриловой И.П. и предложили явиться в налоговую инспекцию по делу об административном правонарушении. Они вдвоем явились 07.03.08г. в назначенный час в налоговую инспекцию, где работником Чирниновым З.В. были вручены протокол об административном правонарушении №32 от 06.03.08г. и постановление по делу об административном правонарушении №34 от 07.03.08г.

В тексте протокола и постановления Гаврилова И.П. расписалась в получении, а также проставила дату получения протокола и постановления - 07 марта 2008г.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о ненадлежащем извещении законного представителя юридического лица о дате, времени составления протокола об административном правонарушении, поскольку если бы он действительно составлялся 06.03.08г. в присутствие руководителя Гавриловой И.П. (о чем имеется отметка на первом листе протокола), то её расписка в получении копии протокола должна быть также от 06.03.08г. Однако протокол Гавриловой И.П. вручен 07.03.08г.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 02.06.04г. №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа

(часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9 процентов объема готовой продукции подлежит обязательной маркировке, при этом алкогольная продукция, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками.

Согласно положениям статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N  171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта,  алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со

статьей 12 настоящего Федерального закона либо с маркировкой поддельными марками, нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (Правила продажи), предусмотрено, что розничная продажа алкогольной продукции, не маркированной в установленном законодательством Российской Федерации порядке федеральной специальной   маркой   (для    алкогольной   продукции,    произведенной   на территории Российской    Федерации)     или     акцизной    маркой  (для алкогольной продукции, импортируемой на территорию Российской Федерации), не допускается (пункт 136).

В соответствии со статьей 1.5 КоАП  РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В осуществлении розничной продажи водки «Пристань», маркированной поддельными марками, вины общества не усматривается.

Как пояснили   представители   заявителя   и   ответчика   визуально   подлинность федеральных  специальных  марок  установить  невозможно.   При  проверке  в  магазине 22.01.08г. на имеющиеся федеральные специальные марки наносился специальный состав.

После нанесения состава возникло сомнение в подлинности марок. В связи с чем была назначена экспертиза.  Из  представленного ответчиком  заключения  эксперта №55  от 03.03.08г. усматривается, что федеральные специальные марки с двадцати трех бутылок водки «Пристань» подвергались испытанию с помощью специальных средств, а именно при помощи микроскопа МБС -10 в различных режимах освещения,  а также путем вручения в невидимой зоне спектра (установка ULTRAMAG).

При таких обстоятельствах общество, приобретая продукцию у оптового поставщика ООО «Свет ВК» г. Иркутск, не знало и не могло знать о поддельности федеральных специальных марок, в связи с чем его вина отсутствует.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №2082799.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 4 по Республике Бурятия, не согласна с решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 04 апреля 2008г. по следующим основаниям:

Протокол об административном правонарушении от 06.03.2008г. № 32 составлен в соответствии со ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных рушениях.

Протокол был составлен 06.03.2008г. в присутствии представителя ООО «Сибириада» Гавриловой И.П., о чем свидетельствует объяснение Гавриловой И.П. в протоколе. Гавриловой И.П. были разъяснены права в соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ, о чем свидетельствует подпись в протоколе Гавриловой И.П.

Из смысла ч. 4.1.ст. 28.2 КоАП РФ следует, что в случае неявки физического лица, или заключенного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола, то есть если протокол составлен в присутствии лица, в отношении которого  ведется административное расследование, данное замечание не существенно. Представитель ООО «Сибириада» Гаврилова И.П. была приглашена в Межрайонную ИФНС России № 4 по Республике 06.03.2008г. по телефону, протокол был составлен в ее присутствии.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №2082775, №2082782.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В материалах дела имеется протокол №32 об административном правонарушении от 06.03.2008г., из которого следует, что составлен он 06.03.2008г. в присутствии руководителя общества Гавриловой И.П.

В то же время на протоколе имеется отметка о том, что Гаврилова И.П., получила данный протокол 07.03.2008г.

Из пояснений заявителя в суде первой инстанции следует, что Гаврилова И.П., 06.03.2007 г. в налоговый орган не приходила и не вызывалась. 07 марта 2008 года, Гавриловой был вручен протокол од административном правонарушении, который и был подписан ей в указанный день, и  одновременно вручено Постановление о привлечении к административном правонарушении.

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении налоговым органом предусмотренной ст. ст. 28.2 КоАП РФ, 25.1 КоАП РФ процедуры сбора доказательств и процессуального их закрепления.

Так налоговый орган не представил доказательств, что он в установленном порядке уведомлял законного представителя общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Отсутствие данного доказательства, не позволяет опровергнуть довод общества, о том, что на составление протокола оно не вызывалось и, что 06.03.2008г. законный представитель на его составлении не присутствовал.

Материалами дела также не объясняется обстоятельство получения протокола об административном правонарушении обществом на следующий день после его составления, при условии, что налоговый орган утверждает о присутствии законного представителя на момент его составления.

Таким образом, довод законного представителя, о том, что на 06.03.2008г. он не вызывался, а протокол был составлен в его присутствии 07.03.2008г., о чем им сделана запись, не опровергается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждается, вручение законному представителю всех материалов административного разбирательства, и в частности акта проверки, заключения эксперта №35 от 03.03.2008г., что является существенным нарушением прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, и что лишило его законного права на своевременное ознакомление с материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган нарушил существенным образом права лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении тем обстоятельством, что назначил рассмотрение дела на день вручения обществу протокола об административном правонарушении, лишив его тем самым реализацию прав предусмотренных ст. 28.2, 25.1 КоАП РФ.

Так, общество, указанным обстоятельством, было лишено возможности ознакомиться с протоколом об административном правонарушении, заключением эксперта и подготовить квалифицированные возражения, а налоговому органу данное обстоятельство препятствовало всесторонне, полно, объективно исследовать все обстоятельства дела и вынести по делу законное и обоснованное решение.

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС №17 от 27.01.2003г., суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного