Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2008 по делу n А78-5311/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

www.4aas.arbitr.ru; E-mail:[email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции

г. Чита

Дело № А78-5311/2007 С3-11/250

04АП-5117/2007

30 января 2008  года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Желтоухова Е.В., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лешуковой Т.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Малогуловой Елены Анатольевны на решение Арбитражного суда Читинской области от 13 ноября 2007 года по делу № А78-5311/2007 С3-11/250

по заявлению индивидуального предпринимателя Малогуловой Елены Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите о признании незаконным решения № 16-10/29 от 19.03.2007 года,

(суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Малогуловой Е.А., предпринимателя, Тагиева М.С., по доверенности от 19.09.2007г.,

от инспекции: Яковлева А.И., по доверенности от 09.01.2008г.,

Заявитель - индивидуальный предприниматель Малогулова Елена Анатольевна - обратился с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите о признании незаконным решения № 16-10/29 от 19.03.2007г.

Суд первой инстанции решением от 13 ноября 2007г. в удовлетворении требований заявителю отказал в полном объеме. Как следует из судебного акта, основанием к отказу в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о пропуск заявителем срока для обращения с иском в суд и отсутствии уважительных причин для его восстановления.

Не согласившись с решением суда, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, полагая, что причины пропуска срока для обращения с иском в суд следует признать уважительными, поскольку пропуск срока является результатом выполнения письменных разъяснений налогового органа о том, что решение инспекции может быть обжаловано в УФНС по Читинской области и АБАО в течение года со дня его вынесения. Согласно п.1 ст.138 НК РФ не исключена последующая подача жалобы в суд.

В заседании апелляционного суда предприниматель доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что с учетом содержащихся в оспариваемом решении разъяснений о порядке его обжалования полагал, что вправе обратиться в арбитражный суд после получения ответа УФНС на жалобу.

По существу решения инспекции указал, что товар, экспортированный в республику Казахстан, был похищен, следовательно, товары не были реализованы, за них не получена выручка, поэтому предпринимателем не собран полный пакет документов, а инспекция, в нарушение ст.153 НК РФ, включила в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость выручку, не полученную налогоплательщиком.

С решением  инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ согласна.

Представитель инспекции доводы заявителя жалобы оспорил, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не подлежащим отмене. По существу оспариваемого решения указывает, что момент определения налоговой базы, согласно ст.167 НК РФ, при отсутствии полного пакета документов определен инспекцией по отгрузке.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя, налоговой инспекции, апелляционный арбитражный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены в части решения суда первой инстанции от 13 ноября 2007г., исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем было заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование оспариваемого решения инспекции.

В обоснование данного ходатайства налогоплательщик указал, что причиной пропуска срока послужило разъяснение инспекцией порядка обжалования решения, согласно которому оно может быть обжаловано в течение года с момента его вынесения, и фактическое обжалование решения инспекции в вышестоящий налоговый орган, решение которого об оставлении жалобы без удовлетворения состоялось 07.09.2007г.

Согласно статьям 137, 138 Кодекса налогоплательщик вправе обжаловать решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

По результатам рассмотрения жалобы вышестоящий налоговый орган в соответствии с пунктом 2 статьи 140 Кодекса может, в том числе, отменить или изменить акт налогового органа. Такой результат может исключить необходимость обращения налогоплательщика с жалобой на решение налогового органа в суд. Поэтому налогоплательщик по своему усмотрению решает вопрос о необходимости одновременного или последующего обращения с жалобой в суд.

В данном случае арбитражный суд, признавая причины пропуска срока на обжалование оспариваемого решения инспекции в суд неуважительными, не учел, что решение вышестоящего налогового органа по жалобе на решение инспекции было получено предпринимателем после истечения срока, указанного в части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом срок на обжалование налогоплательщик исчислял с учетом разъяснения инспекции.

Кроме того, в материалах дела имелись документы, подтверждающие инвалидность предпринимателя, что также может быть признано обстоятельством, свидетельствующим об уважительности пропуска установленного срока.

Учитывая, что пропуск срока составил менее 4-х месяцев, выводы суда о неуважительности причин пропуска предпринимателем срока на обращение с заявлением в суд основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Пропущенный срок восстановлен апелляционным судом.

В связи с удовлетворением ходатайства о восстановлении пропущенного срока доводы заявителя и возражения инспекции относительно законности (незаконности) оспариваемого решения инспекции подлежат рассмотрению по существу.

Предприниматель, являясь в 2005г. плательщиком налога на добавленную стоимость согласно ст.143 НК РФ, представил в ИМНС налоговые декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за 1,2,3 кварталы 2005г., в которых отразил нулевые показатели.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по правильности исчисления, своевременности и полноте перечисления в бюджет налога на добавленную стоимость, в ходе которой установлена неуплата налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2005 года в результате занижения налоговой базы вследствие неучета стоимости реализованных в таможенном режиме экспорта товаров, обоснованность применения налоговой ставки ноль процентов по которым в течение 180 дней не подтверждена, в размере 1944166 руб. по двум ГТД.

 Решением от 19 марта 2007г. № 16-10/29, принятым по результатам проверки, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога, по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов, к уплате 335564,62 руб. налога на добавленную стоимость, 92951,39 руб. пени.

В ходе выездной налоговой проверки (акт проверки от 16 февраля 2006г.) налоговый орган выявил неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2005г. в размере 335564,62 руб. в результате занижения налоговой базы на 1944166 руб. Вывод о занижении налоговой базы и неуплате налога на добавленную стоимость сделан с учетом следующих обстоятельств.

Во 2 квартале 2005 года предпринимателем произведена реализация товаров в режиме экспорта на сумму 1944166 руб. по двум ГТД №№ 10612050/010205/0000845 и 10612050/020205/0000879, экспортная выручка не поступила. В ходе проверки инспекцией использованы сведения, поступившие по запросам от внешних источников: информация о движении денежных средств по расчетному и валютному счетам из Читинского ОСБ № 8600, информация о подтверждении факта вывоза товара за пределы таможенной территории РФ через Рубцовский таможенный пост. Налоговое правонарушение подтверждено выписками банка по валютному счету, ведомостью банковского контроля по паспорту сделки, ГТД, налоговыми декларациями. В связи с непредставлением предпринимателем в течение 180 дней с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта полного пакета документов, предусмотренного п.1 ст.165 НК РФ, в том числе выписки банка, подтверждающей фактическое поступление выручки от иностранного лица – покупателя указанного  товара, момент определения налоговой базы по товарам определен инспекцией в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ, то есть по отгрузке.

Таким образом, занижение налоговой базы связывается налоговым органом с неподтвержденностью нулевой налоговой ставки в результате непредставления полного пакета документов.

Между тем, как полагает апелляционный суд, налоговым органом не учтено следующее.

Согласно п.9 ст.165 НК РФ документы (их копии), указанные в пунктах 1 - 5 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта или транзита (таможенной декларации на вывоз припасов в таможенном режиме перемещения припасов).

Если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 18 процентов. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса.

При реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

В случае, если полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса, не собран на 181-й день считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, транзита, перемещения припасов, момент определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи (п.9 ст.167 НК РФ).

Налоговый орган моментом определения налоговой базы посчитал день отгрузки.

Между тем, статья 167 НК РФ регулирует лишь момент определения налоговой базы (по отгрузке или по оплате) в зависимости от того, собран или нет в течение 180 дней полный пакет документов для подтверждения налоговой ставки ноль процентов, в то время как формирование налоговой базы предусмотрено статьей 153 НК РФ.

Согласно п.1 ст.165 НК РФ в составе полного пакета документов налогоплательщиком должна быть представлена выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица – покупателя указанного  товара.

В связи с отсутствием выписки банка налогоплательщиком не может быть применена налоговая ставка ноль процентов.

Вместе с тем в нарушение ст.153 НК РФ налоговый орган определил выручку, не полученную налогоплательщиком, исходя их грузовых таможенных деклараций при отсутствии выписок банка, подтверждающих поступление валютной выручки от иностранного покупателя.

Согласно п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Поскольку в связи с непоступлением валютной выручки налогоплательщик не получил дохода, связанного с расчетами по оплате указанных товаров, неполученная выручка не подлежит включению в налоговую базу.

При этом в данном случае не имеет значения, какие обстоятельства предопределили непоступление валютной выручки.

Следовательно, неуплата НДС в действиях предпринимателя отсутствует, в связи с чем он не может быть привлечен к уплате налога, пени, привлечению к налоговой ответственности за неуплату налога по п.1 ст.122 НК РФ.

Предприниматель согласен с привлечением его к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов, в данной части решение инспекции является законным.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части с принятием нового судебного акта о признании незаконным решения инспекции от 19 марта 2007 года № 16-10/29 в части предложения уплатить 335564,62 руб. налога на добавленную стоимость, 92951,39 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 67112,92 руб., предложения уплатить данную налоговую санкцию.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 13 ноября  2007 года  по делу № А78-5311/2007 С3-11/250, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 13 ноября 2007 года по делу № А78-5311/2007 С3-11/250 отменить в части отказа в признании незаконным решения Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Чите от 19 марта 2007 года № 16-10/29 в части предложения уплатить 335564,62 руб. налога на добавленную стоимость, 92951,39 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 67112,92 руб., предложения уплатить данную налоговую санкцию.

Принять новый судебный акт.

Решение Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Чите от 19 марта 2007 года № 16-10/29 в части предложения уплатить 335564,62 руб. налога на добавленную стоимость, 92951,39 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 67112,92 руб., предложения уплатить данную налоговую санкцию признать незаконным как не соответствующее НК РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Чите в пользу индивидуального предпринимателя Малогуловой Елены Анатольевны 150 руб. судебных расходов по иску и апелляционной жалобе.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   Т.О. Лешукова

Судьи                                                                                                  Э.П.Доржиев

Е.В.Желтоухов