Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2007 по делу n А19-7535/07-27. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                    Дело № А19-7535/07-27

                                                                                                                            04АП-4161/2007

                                                                                                                         04АП-4161/2007 (2)

«16» октября 2007 г.

Резолютивная часть постановления вынесена 11 октября 2007 года

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2007 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, Э. П. Доржиева,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу и Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 августа 2007 года по делу № А19-7535/07-27 по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица Гудо Елены Юрьевны к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу о признании незаконным и отмене Постановления об административном правонарушении № 13-24/044 от 06.02.2007 г., к Управлению Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу о признании незаконным Решения № 26-17/0218-184 от 09.03.2007 г. об оставлении постановления по делу об административном правонарушении без изменения, а жалобы без удовлетворения.

(суд первой инстанции судья Колосов В. И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

установил:

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица Гудо Елена Юрьевна (далее предприниматель) обратилась в суд с требованием к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (далее налоговая инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления об административном правонарушении № 13-24/044 от 06.02.2007 г. и к Управлению Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (далее Управление) о признании незаконным Решения № 26-17/0218-184 от 09.03.2007 г. об оставлении постановления по делу об административном правонарушении без изменения, а жалобы без удовлетворения.

 Решением суда первой инстанции от 15 августа 2007 г. требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для удовлетворения требований заявителя послужил вывод суда о нарушении налоговой инспекцией норм процессуального права, при привлечении предпринимателя к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованные лица - налоговая инспекция и Управление обжаловали его в апелляционном порядке. В апелляционных жалобах поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта в связи с тем, что налоговым органом предприняты все необходимые меры по извещению предпринимателя о доте и месте составления протокола.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу в суд не направил.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Представитель заявителя и заинтересованного лица в судебное заседание не явились. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Должностными лицами налоговой инспекции на основании поручения № 13-19/249 от 13.12.2007 г. совместно с сотрудником ОВД, проведена проверка сапожной мастерской, расположенной по адресу: Иркутская область, г. Братск, ул. Гиндина, д. 4 и принадлежащей предпринимателю Гудо Е. Ю., по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в ходе которой установлено, что при оказании услуги – крепление каблука 1 шт. по цене 100 руб., при расчёте контрольно-кассовая машина не применена.

По результатам проверки составлен Акт проверки выполнения Закона РФ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 13.12.2006 г. и Акт проверки наличных денежных средств в кассе от 13.12.2006 г., Акт проверочной закупки от 13.12.2006 г.

На основании материалов проверки должностным лицом налогового органа был составлен Протокол об административном правонарушении № 13-24/044 от 29.01.2007 г., согласно которому предпринимателем было допущено нарушение статей 2, 5 Закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», то есть, совершено правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ.

На основании Протокола об административном правонарушении руководителем налогового органа принято Постановление № 13-24/044 от 06.02.2007 г. о привлечении предпринимателя Гудо Е. Ю. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и наложения штрафа в сумме 3000 руб. за неприменение контрольно-кассовой машины.

Указанное Постановление № 13-24/044 от 06.02.2007 г. предприниматель обжаловала в Управление.

Решением Управления № 26-17/0218-184 от 09.03.2007 г. Постановление налоговой инспекции № 13-24/044 от 06.02.2007 г. оставлено без изменения, а жалоба предпринимателя без удовлетворения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Из пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса, за неприменение контрольно-кассовых машин» видно, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждения, свидетельствующие о возможности доступа к фискальной памяти, пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем.

В ходе проверки установлено фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата и невыдача бланка строгой отчетности, что подтверждается материалами административного производства.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ст. 26.1, ст. 26.3 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме.

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из заявления предпринимателя, в нарушение закона, при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель Гудо Е. Ю. не присутствовала.

В подтверждение надлежащего извещения предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола налоговой инспекцией в материалы дела представлено уведомление № 13-44/024-142 от 15.01.2007 г. и извещение о вручении указанного уведомления предпринимателю (л.д. 58).

Суд критически оценивает представленные в суд вышеуказанные доказательства, поскольку из указанных документов нельзя сделать вывод об извещении предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, так как в уведомлении не конкретизирована дата составления протокола, а указано на необходимость явки предпринимателя в налоговый орган в срок до 24.01.2007 г., в то время как, сам Протокол был составлен 29.01.2007 г. Кроме того, извещение о вручении уведомления № 13-44/024-142 от 15.01.2007 г. было получено предпринимателем – 17.02.2007 г.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговой инспекцией не представлено в суд доказательств о надлежащем извещении лица привлекаемого к ответственности о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Суд признает не состоятельными доводы налогового органа о том, что протокол был составлен 29.01.2007 г. в присутствии предпринимателя по месту ее жительства. Поскольку в самом протоколе данный факт не зафиксирован, напротив, указано, что протокол составлялся  в Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу.

Ссылка инспекции на тот факт, что в протоколе имеются записи, сделанные в присутствии трех физических лиц о том, что предприниматель Гудо Е. Ю. отказалась от его получения и подписи в нем, само по себе не свидетельствует, что протокол был составлен в присутствии заявителя. Сама же предприниматель данные факты отрицает.

Кроме того, в соответствии со ст. 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места