Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А74-1024/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» мая 2010 года

Дело №

А74-1024/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «27» мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «28» мая 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда  Республики Хакасия от «14» апреля 2010 года по делу  №А74-1024/2010, принятое судьей Тутарковой И.В.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Класс» (далее – общество, ответчик) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 14.04.2010 не согласен, поскольку под видом стимулирующей лотереи обществом фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Налоговый орган в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением № 66013602798486.

Общество в судебное заседание не явилось. Заказное письмо с копией определения, направленное в адрес общества, возвращено организацией связи с отметкой «истек срок хранения».

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд. Таким образом, с учетом положений статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество о времени и месте проведения судебного заседания считается извещенным надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Класс» ( ООО «Класс») зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 12.03.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1091903000310 (свидетельство о государственной регистрации серии 19 №000783804).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.02.2010 основным видом деятельности ООО «Класс» является деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

На основании распоряжения от 12.02.2010 № 1, принятого исполняющим обязанности начальника налогового органа Панышевой Л.Г., налоговым органом проведена проверка ООО «Класс» на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации.

Проверка проведена заместителем начальника отдела выездных налоговых проверок Савченко П.М., специалистами первого разряда Марьясовой Е.В., Китовым А.А., совместно с сотрудниками ОБЭП ОВД по г. Черногорску Игольниковым В.Ю. и Муратовым Р.Е. по адресу: г. Черногорск, ул. Калинина, д. 17б, в присутствии Герасимова В.В., представителя ООО «Класс» по доверенности от 07.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 19.02.2010 № 1 и протокол №15-09-1/1 об административном правонарушении, в котором отражено следующее. Под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов, где участник вносит деньги в кассу, после чего сотрудник активирует баланс автомата электронным ключом и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре – выиграть денежный приз. Данная деятельность подпадает под действие Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный  Закон № 244-ФЗ). При этом лотерейные билеты отсутствуют, продукция с логотипом «Мир лотереи» отсутствует. Налоговый орган пришел к выводу о нарушении обществом части 9 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в действиях (бездействии) общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, по следующим основаниям.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации акт проверки от 19.02.2010 № 1, протокол от 12.02.2010 № 1 осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, пояснения Герасимова В.В., оператора лотерейного клуба «Крепость» Катышева Е.А., протокол опроса свидетеля от 12.02.2010, протокол от 19.02.2010 №15-09-1/1 об административном правонарушении и иные представленные в материалы дела доказательства, и руководствуясь Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Федеральным законом  от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение посетителем соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры с использованием игрового оборудования.

Вместе с тем, доводы налогового органа о том, что указанная деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке, под видом стимулирующей лотереи  образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, являются необоснованными в силу следующего.

Объективной стороной вменяемого обществу правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (статья 2).

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из положений статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии частью 2 статьи 14 Федерального закона №244-ФЗ  лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон. Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Применительно к деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования указанным законом предусмотрена возможность ее осуществления только на территории игорных зон на основании соответствующих разрешений (статьи 5, 13 Федерального закона №244-ФЗ). Осуществление данного вида деятельности не подлежит лицензированию.

Следовательно, на основании приведенных норм материального права обязанность иметь лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования законом не предусмотрена, а осуществление такой деятельности прямо запрещено законом.

С учетом изложенного, в действиях (бездействии) общества отсутствуют признаки объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Поскольку Федеральным законом № 244-ФЗ установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, что исключает возможность лицензирования данной деятельности, то состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, в действиях (бездействии) общества отсутствует.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «14» апреля 2010 года по делу  №А74-1024/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова

Н.М. Демидова