Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.05.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«04» мая 2010г.

Дело №

г. Красноярск

А33-1032/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «27» апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» мая 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.,

судей:  Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.,

при участии представителей:

ООО «Играйте с нами!» - Дубницкой В.В., по доверенности от 30.10.2008,

налогового органа – Вахрушева А.И., по доверенности от 08.04.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Играйте с нами!» на решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» февраля 2010 года по делу № А33-1032/2010, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

            Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 24 по Красноярскому краю обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Играйте с нами!» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2010 заявленное требование удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса в виде административного штрафа в размере                  40000 рублей.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции не согласно, просит его отменить и производство по делу прекратить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что отсутствует событие административного правонарушения, поскольку пункт приема ставок и выплат выигрышей букмекерской конторы, по адресу: г. Красноярск, ул. Мичурина, 8, оборудован обществом на основании заключенного с ООО «РОСБЕТ» агентского договора от 04.09.2009 №0608.

Заявитель апелляционной жалобы  считает, что инспекцией не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Ответчик указывает, что поскольку положениями статьи 1 Закона Красноярского края от 14.02.2007 №21-5801 введен общий запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе на деятельность букмекерских контор и тотализаторов, то получить соответствующую лицензию невозможно. Указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии вины в действиях общества.

По мнению ООО «Играйте с нами!», суд первой инстанции не в полной мере оценил и исследовал доказательства, на которые ссылался ответчик.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, просит суд оставить решение суда первой инстанции от 27 февраля 2010 года без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считает, что общество осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв с 10 часов 20 апреля 2010 года до 14 часов 30 минут 27 апреля 2010 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО «Играйте с нами!» зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 23 по Красноярскому краю за основным государственным регистрационным номером 1082468012813.

Как следует из материалов дела 28.12.2009 административным органом проведена проверка деятельности ООО «Играйте с нами!» в букмекерской конторе – пункте приема ставок и выплате выигрышей участникам азартных игр, - расположенном в стационарном обособленном помещении по адресу: г. Красноярск, ул. Мичурина, 8, по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр.

По результатам проверки административным органом составлены, в том числе протокол осмотра помещений, территорий от 28.12.2009, протокол об административном правонарушении от 21.01.2010 № А-10-1602/2. Указанные документы отразили факт осуществления ответчиком предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно:

- 28.12.2009 в 16 часов 17 мин. в пункте приема ставок и выплате выигрышей «Играйте с нами», принадлежащем ответчику, оператором-кассиром Клименко Е.А. от участника азартной игры Соловьева А.Д. в качестве ставки на спортивное событие (футбольный матч Блэкберн - Сандерленд) приняты наличные деньги в размере 50 руб.;

- при заключении пари на футбольный матч Блэкберн – Сандерленд на победу второго участника с коэффициентом 3,25 (стартовая котировка) на условиях, установленных организатором азартных игр, участнику азартной игры Соловьеву А.Д. выдана карточка №3142354/0 от 28.12.2009, подтверждающая прием платежа;

- лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у ООО «Играйте с нами!» отсутствует.

Согласно протоколу наложения ареста от 28.12.2009 № 02 в соответствии со статьей 27.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в присутствии двух понятых на системные блоки в количестве 2 штук, мониторы в количестве 4 штук наложен арест.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для привлечения  ответчика к  административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 28.3 Кодекса, пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 №451, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол по делу об административном правонарушении от 09.10.2009 №882 составлен уполномоченным лицом.

Согласно статье 2.1 Кодекса администра­тивным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) фи­зического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу статьи 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»  лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом  «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1  и 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

В соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С учетом изложенного, с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона №244-ФЗ  организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Доказательств наличия у работников ООО «Играйте с нами!»