Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А33-13340/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-13340/2009

25 января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          25 января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шошина П.В.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания           Станько О.П.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» (ответчика) – Альмухометовой Н.П. - представителя по доверенности от 16.11.2009 № 321,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (заявителя) – Мироненко Т.Г. - представителя по доверенности от 13.01.2010 № 15, Куштысевой Е.В. - представителя по доверенности от 11.01.2010 № 10,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 25 сентября 2009 года по делу № А33-13340/2009, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Управление) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» (далее – ОАО «Красноярскэнергосбыт») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса об Административных правонарушениях Российской Федерации.

Определением арбитражного суда от 25.08.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Щеголева Н.Е.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 сентября 2009 года в удовлетворении заявления о привлечении открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано в связи с малозначительностью административного правонарушения.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих доводов заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что действия ОАО «Красноярскэнергосбыт», занимающего доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии, в части отказа в исключении пунктов 7.7 и 7.8 договора от 02.10.2006 № 130045 на электроснабжение является навязыванием невыгодных контрагенту условий договора.

Как указывает заявитель апелляционной жалобы вывод арбитражного суда об отсутствии у абонента каких-либо финансовых потерь в результате неправомерных действий ОАО «Красноярскэнергосбыт» противоречит материалам дела, так как установлено, что в 2008 году ответчиком было начислено абоненту 25 908,93 рубля неустойки по пункту 7.7 договора на электроснабжение и 158,28 рубля неустойки по пункту 7.8 указанного договора.

Кроме того по мнению заявителя в силу специфики антимонопольного законодательства запрет на совершение субъектом хозяйственной деятельности, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, ущемляющих интересы других лиц, распространяется не только если они повлекли негативные последствия, но также и в случае возможности их наступления.

В качестве такового в настоящем споре может рассматриваться возможность ОАО «Красноярскэнергосбыт» ограничить режим электропотребления в случае неоплаты сумм неустойки, начисленных в соответствии с пунктами 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение.

Ответчик в представленном суду отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласился, ссылаясь на отсутствие у абонента негативных последствий в результате действий ОАО «Красноярскэнергосбыт», поскольку суммы начисленных ему неустоек по пункту 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение были зачтены ответчиком до обращения абонента с письмом об их исключении из указанного договора.

Возможность наступления неблагоприятных последствий для абонента в результате действий ОАО «Красноярскэнергосбыт» по ограничению режима электропотребления в случае неоплаты сумм неустойки также отсутствует, поскольку пункты 7.7 и. 7.8 договора на электроснабжение, предусматривающие взыскание неустойки за несоблюдение договорной величины электропотребления, исключены из договора на электроснабжение соглашением от 11.02.2009 до обращения антимонопольного органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении ОАО «Красноярскэнергосбыт» к административной ответственности.

От третьего лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.12.2009 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 13.01.2010.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения, просил суд оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (уведомление о вручении почтового отправления № 59479), в судебное заседание не явилось, своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании 13.01.2010 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 часов 40 минут 18.01.2010. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

В судебном заседании 18.01.2010 представитель заявителя представил дополнение к апелляционной жалобе, в котором, ссылаясь на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2009 № ВАС-6032/09 и от 07.10.2009 № ВАС-12615/09, указал, что вопрос об оплате неустойки за потребленную свыше (ниже) предусмотренного договором количества электроэнергию не может быть урегулирован по усмотрению сторон, так как абонент в силу пункта 4 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан возместить гарантирующему поставщику только фактические понесенные им расходы.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что считает обоснованным вывод суда первой инстанции о признании допущенного обществом правонарушения малозначительным, исходя из оценки конкретных обстоятельств его совершения и отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Красноярска в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1052460078692 (л.д.112).

В соответствии с пунктом 3.2. устава ОАО «Красноярскэнергосбыт» осуществляет, в том числе, деятельность по реализации на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам) (л.д.107-111).

19.12.2008 ИП Щеголева Н.Е. обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с заявлением на действия ОАО «Красноярскэнергосбыт» в части навязывания условий договора на энергоснабжение (пункты 7.7 и 7.8), которые заявитель считает для себя невыгодными и не относящимися к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств) (л.д.42-43).

На основании указанного заявления комиссией антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства возбуждено дело  № 009-10-09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

19.02.2008 от ИП Щеголевой Н.Е. поступило заявление о прекращении производства по делу № 009-10-09 в связи с добровольным удовлетворением ее требований (л.д.44).

Решением от 21.04.2009 по делу № 009-10-09 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю прекратило производство в отношении ОАО «Красноярскэнергосбыт» в связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного законодательства (л.д.47-51).

Ведущим специалистом-экспертом отдела контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Куштысевой Е.В. 28.07.2009 составлен протокол об административном правонарушении № А486-14.31/09, которым установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и индивидуальным предпринимателем Щеголевой Н.Е. (абонент) 02.10.2006 заключен договор № 130045 на электроснабжение (далее - договор на электроснабжение), в соответствии с пунктом 1.1. которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (л.д.22-28).

В соответствии с соглашением от 03.12.2007, заключенным между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ИП Щеголевой Н.Е., указанный договор на электроснабжение дополнен пунктами 7.7 и 7.8 (л.д.31-32).

Согласно пункту 7.7 договора на электроснабжение в случае превышения за расчетный период договорной величины потребления электрической энергии более чем на 7%, абонент несет ответственность в размере 2-кратной стоимости электроэнергии, потребленной сверх количества, установленного договором, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определяемого как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству потребленной этими объектами электроэнергии в натуральном выражении.

Пунктом 7.8 договора на электроснабжение предусмотрено, что в случае, если отклонение фактического потребления за расчетный период от заявленной договорной величины электропотребления в меньшую сторону составляет более 7%, «Абонент» несет ответственность в размере 20% стоимости невостребованной (не потребленной) энергии, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определяемого как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству потребленной этими объектами электроэнергии в натуральном выражении.

ИП Щеголева Н.Е. письмом от 03.12.2008 (л.д.34) направила в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» проект дополнительного соглашения от 03.12.2008 (л.д.35) к договору на электроснабжение от 02.10.2006 № 130045, в котором она предлагает исключить пункты 7.7 и 7.8 из текста договора в связи с тем, что положения данных пунктов значительно ущемляют ее права как потребителя электроэнергии в п.г.т.Предивинск, так как точно рассчитать плановое потребление электроэнергии, превышение либо отклонение в меньшую сторону для нее не представляется возможным по причинам, от нее не зависящим.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» письмом от 09.12.2008 отказало Щеголевой Н.Е. в исключении пунктов 7.7 и 7.8 из договора на электроснабжение, указав, что разногласия к соглашению должны быть урегулированы в процессе его заключения. Указанное соглашение подписано сторонами без разногласий в соответствии с требованиями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ИП Щеголева Н.Е. повторно письмом от 15.12.2008 (л.д.38) направила в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» проект дополнительного соглашения от 03.12.2008 (л.д.35) к договору на электроснабжение от 02.10.2006 № 130045, которое ОАО «Красноярскэнергосбыт» вновь не было подписано.

11.02.2008 между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ИП Щеголевой Н.Е. подписано дополнительное соглашение к договору на электроснабжение, пунктом 1 которого предусмотрено исключение пунктов 7.7 и 7.8 из указанного договора. Действие данного дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон с марта 2008 года (л.д.39-40).

ОАО «Красноярскэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории Красноярского края, за исключением территорий п.Майское, п.Кривляк, п.Новый Городок, с.Маковское, с.Сым, с.Ярцево, с.Айдара, д.Колмогорово, д.Никулино, д.Фомка Енисейского района; п.Таежный, с.Ирба, с.Кежема, с.Пановского, с.Усть-Пит, с.Яркино, д.Бидея Кежемского района; п.Бахта, п.Бор, п.Индыгино, п.Келлог, п.Курейка, п.Мадуйка, п.Сандакчес, п.Советская Речка, п.Верещагино, п.Верхнеимбатск, с.Ворогово, с.Бакланиха, с.Туруханск, с.Зотино, с.Фарково, д.Горошиха, д.Канготово, д.Коститно, д.Подкаменная Тунгуска, д.Старотуруханск, д.Сумароково, д.Сургутиха Туруханского района Красноярского края. Эвенкийского муниципального района, Таймырского (Долгано-Ненецкого) муниципального района, а также границ балансовой принадлежности электрических сетей Красноярской железной дороги - филиала ОАО «Российские железные дороги» в соответствии с Региональным разделом реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке долю определённого товара в размере более чем 35%.

В связи с выявлением указанных выше обстоятельств, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ОАО «Красноярскэнергосбыт» к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 сентября 2009 года в удовлетворении заявления о привлечении открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано