Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А33-10712/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 октября 2009 года

Дело №

А33-10712/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «22» октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Первухиной Л.Ф.,

судей:  Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при участии:

от заявителя: Крохина О.С., представителя по доверенности от 04.08.2009 № 38/6045,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клейменовой Ирины Васильевны

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «10» августа 2009 года по делу № А33-10712/2009,

принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

УВД по Свердловскому району г. Красноярска обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Клейменовой Ирины Васильевны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 августа 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с выводом суда об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием Интернета, Клейменова И.В. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить, исключив из судебного акта указанный вывод.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель указала, что не является организатором азартных игр в смысле, придаваемом Федеральным законом № 244-ФЗ, прием и выплата денежных средств (не являющихся ставками и выигрышами) осуществляется на основании субагентских договоров о доступе клиентов в платежную систему.

Индивидуальный предприниматель Клейменова И.В., надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (приложение к протоколу судебного заседания от 08.10.2009) в судебное заседание не явилась, своего представителя не направила, в связи с чем дело рассматривается в их отсутствие в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство заявителя о процессуальном правопреемстве:  в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации УВД по Свердловскому району г. Красноярска в связи с реорганизацией путем присоединения к УВД по г. Красноярску заменено его правопреемником   - УВД по г. Красноярску.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Клейменова И.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службой № 23 по Красноярскому краю 14.07.2008 за основным государственным регистрационным номером 308246819600114, осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе на основании лицензии № 62669 на оказание телематических услуг связи.

10.06.2009 сотрудниками органа УВД проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Клейменовой И.В. законодательства о лицензировании при осуществлении предпринимательской деятельности в павильоне «Компьютерный клуб», расположенном по адресу: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 187 «б». В названном помещении заявителем выявлено 6 единиц компьютерного оборудования, включенных в электрическую сеть.

В ходе проведения проверки сотрудником органа УВД Шнайдером А.В. произведена проверочная закупка услуги по проведению азартной игры «Crazy Monkey». В кассу клуба оператору Емельяновой К.К. Шнайдером А.В. внесено 200 рублей в счет оплаты игры на компьютерном оборудовании. Сотрудник органа УВД Шнайдер А.В., принимая участие в игре (через сеть Интернет), по результатам ее проведения проиграл 200 рублей.

Деньги в сумме 200 рублей в ходе проведения проверки возвращены оператором Емельяновой К.К. проверяющим.

Согласно протоколу изъятия от 10.06.2009, протоколу осмотра помещений от 10.06.2009 у ИП Клейменовой И.В. изъяты: 7 ЖК мониторов черного цвета фирмы LG; системный блок в качестве сервера с/н № 1065922; системный блок  п/н 1 с/н 1066930; системный блок п/н 2 с/н -; системный блок п/н 4 с/н 1065931; системный блок п/н 5 с/н 1065934; системный блок п/н 6 с/н -.(л.д.10,  12).

Названные обстоятельства расценены административным органом как осуществление ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, в связи с чем в отношении ИП Клейменовой И.В. составлен протокол от 16.06.2009 №1060902362/9258 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 6)

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для наложения на ответчика санкций, предусмотренных частью 2 статьи 14.1. Кодекса.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из диспозиции приведенной нормы следует, что объективная сторона административного правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального Закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензией признается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции, действовавшей на момент проведения в отношении индивидуального предпринимателя проверочных мероприятий и составления протокола об административном правонарушении)  деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 30.06 2009 утратил силу.

Из материалов дела следует, что проверка деятельности ответчика по вопросам соблюдения законодательства о лицензировании проведена органом УВД 10.06.2009, протокол об административном правонарушении составлен 16.06.2009, следовательно, на дату проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении наличие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, было обязательно.

В статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены основные понятия, используемые в указанном Федерального законе, в том числе:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

Из материалов дела следует, что предпринимателем Клейменовой И.В. на основании лицензии № 62669 на оказание телематических услуг связи осуществляется деятельность по предоставлению услуг доступа в сеть Интернет.

Факт организации предпринимателем Клейменовой И.В. доступа клиентов к азартным играм, получения непосредственно Клейменовой И.В. от клиентов денежных средств (ставок), выплаты Клейменовой И.В. выигрышей по результатам игры подтверждается протоколом от 16.06.2009 об административном правонарушении, актом проверки предприятия торговли (сферы услуг) от 10.06.2009, письменными пояснениями Емельяновой К.К. от 10.06.2009, показаниями свидетеля Шнайдера А.В., пояснениями представителя ответчика, отраженными в протоколе судебного заседания от 30.07.2009-07.08.2009 (л.д. 6,11, 16, 60).

Указанные обстоятельства в совокупности обоснованно расценены судом первой инстанции в качестве подтверждающих факт осуществления заявителем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Довод апелляционной жалобы о том, что индивидуальный предприниматель не является организатором азартных игр в смысле, придаваемом Федеральным законом № 244-ФЗ, прием и выплата денежных средств (не являющихся ставками и выигрышами) осуществляется на основании субагентских договоров о доступе клиентов в платежную систему, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, противоречащий материалам дела.

При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в вышеуказанных действиях предпринимателя Клейменовой И.В. признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Следовательно, на осуществление указанной деятельности не может быть выдана лицензия.

Административная