Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А33-8644/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-8644/2007

«8» октября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена «8» октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «8» октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей:  Кирилловой Н.А., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания Шкреба К.В. ,

при участии: от ОАО «Авиакомпания «Таймыр»: Павлюк А.В. – представителя по доверенности от 12.12.2008 № 70,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества «Авиакомпания «Таймыр», г. Дудинка, на решение Арбитражного суда  Красноярского края от «31» января 2008 года по делу № А33-8644/2007, принятое судьей Аболмасовой Л.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТАФ» (далее – ООО «ТАФ», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Авиакомпания «Таймыр» (далее – ОАО «Авиакомпания «Таймыр», ответчик) о взыскании 564 638 рублей задолженности по договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006.

Решением суда от 31 января 2008 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции незаконно, необоснованно, принято с нарушением норм материального и процессуального права, на основании следующего:

- акт приема-сдачи отремонтированных объектов от 07 декабря 2006 года подписан не уполномоченными лицами;

- истец не представил доказательства о предупреждении уполномоченных лиц ответчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ;

- суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в проведении экспертизы, поскольку согласие на проведение экспертизы было направлено истцу 22 марта 2007 года заказным письмом с уведомлением исх. № 721 по адресу, указанному в договоре подряда;

- на момент подачи искового заявления, у ответчика отсутствовали основания для исполнения обязательств по проведению окончательного расчета ввиду неполучения от истца счета на оплату;

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда.

До рассмотрения апелляционной жалобы от общества с ограниченной ответственностью «Синтез» поступило ходатайство о замене истца, общества с ограниченной ответственностью «ТАФ» его правопреемником – обществом с ограниченной ответственностью «Синтез» в связи с изменением наименования. В обоснование указанного ходатайства заявитель представил протокол общего собрания участников ООО «ТАФ» от 12 марта 2008 года № 2/07 и выписку из Единого государственного реестра юридических лиц от 15 июня 2009 года. Определением от 16.07.2009г. произведена замена истца, общества с ограниченной ответственностью «ТАФ», г. Норильск его правопреемником – обществом с ограниченной ответственностью «Синтез», г. Норильск.

От ответчика поступило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы с целью определения объема и качества выполненных работ по договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 года ходатайство ответчика удовлетворено, назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

15 сентября 2009 года в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта, в связи с чем производство по делу возобновлено.

Ответчиком представлены пояснения по результатам заключения эксперта, в которых в связи с тем, что работа была выполнена некачественно, ответчик просит в иске отказать полностью.

Истец, уведомленный о рассмотрении дела по юридическому адресу (  почтовое уведомление  № 4948 от 24.09.2009г.) в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (Заказчик) подписан договор подряда № 273/2006 от 18 августа 2006   на выполнение текущего ремонта здания ангара аэропорта «Валек» (ремонт кровельного покрытия холодного склада, кармана ворот и примыкания кровли здания лаборатории АиРЭО) в соответствии со сметой № 31-06 (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора (л.д. 28-30 том № 1).

Пунктом 1.2 договора согласован срок выполнения работ: начало – следующий день после перечисления предоплаты, окончание – через 45 дней после начала работ.

Согласно пункту 3.1 договора цена по договору составляет 804 638 рублей (НДС не начисляется) и является твердой.

Предоплата по договору составляет 30% от сметной стоимости. Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится Заказчиком после полного завершения ремонтных работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке в течение 15 банковских дней с момента получения счета на оплату п.п.3.2, 3.3.

Платежным поручением № 969 от 05.09.2006  Заказчиком в качестве предоплаты по договору перечислено подрядчику 240 000 рублей (л.д. 35 том № 1)

Подрядчиком предъявлен Заказчику  акт приемки выполненных работ за ноябрь 2006 (л.д. 38-40 том № 1)  и акт приема-сдачи отремонтированных объектов от 07.12.2006 (л.д. 37 том № 1) которые подписаны членами комиссии, но не подписаны председателем комиссии, назначенной для приемки выполненных работ.

Письмом от 22.12.2006г. ответчик  уведомил истца о некачественном выполнении работ по договору подряда:  расстояние между стропилами не соответствует СНиП II-25-80 «Деревянные конструкции» и смете, толщина доски не соответствует СНиП 3-304-01-87 «Кровля. Технические требования», шпатлевка поверхности стропил отсутствует. Просил устранить данные замечания до 01.03.2007г.(л.д. 36 том № 1)

Письмом от 09.01.2007г.  истец предложил ответчику назначить экспертизу для урегулирования вопроса по качеству выполненных работ, просил сообщить о представителе Заказчика при производстве экспертизы  и о предложениях по экспертному учреждению (л.д. 44 том № 1).

Ответчик в письме от 02.02.2007г. сообщил истцу о создании комиссии по контрольному обмеру выполненных работ, просил принять участие в работке комиссии с период с 05 по 08 февраля 2007г. (л.д. 109 том № 1)

На основании акта проверки выполненных работ от 07.02.2007г.   комиссией выявлено завышение объемов предъявленных работ по акту Формы-2 на 289 109 рублей.  (л.д. 111 том № 1)

Как указывает ответчик  в дополнении к отзыву на иск  12.07.2007г. в его адрес поступил счет истца № 2 от 25.05.2007г. на сумму 563 246 рублей. На основании данного счета  25.07.2007г. платежным поручением № 2297 ответчиком перечислены на расчетный счет истца денежные средства в размере 275 529 рублей (л.д. 8 том № 2) Указанную сумму ответчик определил как разницу между стоимостью работ предусмотренных сметой ( 804 638 рублей), стоимостью завышенного объема работ (289 109 рублей) и произведенной предварительной оплаты (240 000 рублей): 804 638 рублей - 289 109 рублей - 240 000 рублей.

Указывая, что допущенные мелкие отступления от технической документации не повлияли на качество выполненных работ, полная стоимость выполненных работ ответчиком не произведена, истец обратился с иском в суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обя­занности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сде­лок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащим ему.

Договор подряда от 20 июля 2007 года № 23/2007 является договором подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Россий­ской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Пунктом 1.2 договора согласован срок выполнения работ: начало – следующий день после перечисления предоплаты, окончание – через 45 дней после начала работ. Платежным поручением № 969 от 05.09.2006  Заказчиком в качестве предоплаты по договору перечислено подрядчику 240 000 рублей, следовательно сроком начала выполнения работ следует считать 06.09.2006г., а сроком окончания работ – 21.10.2006г.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 2 указанной нормы права предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В заключении эксперта  от 31.01.2009г. сделаны выводы:

- о несоответствии объемов фактически выполненных работ объемам, предусмотренным техническо-сметной документацией  - сметой № 31-06 к договору подряда № 273/2006 от 18 августа 2006 года ( пункт 1 сметы предусматривает  установку  стропильных ног в количестве 61 штуки. Фактически установлены 41 стропильная нога. Установленные стропила с шагом  2 150 мм не соответствуют условиям договора);

-  о несоответствии качества выполненных по договору подряда № 273/2006 от 18 августа 2006 года работ строительным нормам и правилам (шаг обрешетки под металлический профилированный настил по всей площади  кровли составляет 700-900 мм. Согласно МДС 12-47.2008 п.4.2.3, шаг обрешетки не должен превышать 350 мм.  Установленные стропила с шагом 2150 мм не соответствуют требованиям СНиП II-25-80 «Деревянные конструкции»;

- о фактической стоимости выполненных работ с индексами удорожания , предусмотренными сметой   580 159 рублей без учета НДС;

- о том, что выявленные недостатки являются существенными,  так как  изменение шага установки стропил и обрешетки привело к деформации кровельного покрытия от снеговой нагрузки, однако  являются устранимыми.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Выводы эксперта подтверждают доводы ответчика о некачественном выполнении истцом работ. Требования ответчика о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок истцом не исполнено, при этом доказательства отказа ответчика от договора подряда № 273/2006 от 18 августа 2006 в дело не представлены.  Напротив, действия ответчика по оплате платежным поручением от 25.07.2007г. № 2297 истцу денежных средств в размере 275 529 рублей в виде разницы между стоимостью фактически выполненных работ, определенной его комиссией, и произведенной суммой предварительной оплаты, свидетельствует о намерении ответчика  воспользоваться правом  на соразмерное уменьшение установленной за работу цены.

Учитывая, что стоимость фактически выполненных истцом работ, определенная экспертом, составила  580 159 рублей, ответчиком оплачено истцу 515 529 рублей (240 000 рублей + 275 529 рублей)  долг за выполненные работы составляет 64 630 рублей.  Заявленные требования подлежат удовлетворению в указанном размере.

В соответствии с пунктом 5.3 договора  договор вступает в силу  с момента его подписания сторонами и прекращает  свое действие  после полного исполнения сторонами оговоренных настоящим договором обязательств.

Учитывая, что доказательства прекращения действия  договора отсутствуют,  ответчиком не доказан размер стоимости устранения выявленных недостатков, доводы ответчика об отказе в иске в полном объеме не соответствуют положениям статьи 723 Гражданского кодекса.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Суд первой инстанции  пришел к выводу о выполнении работ в соответствии с утвержденной сметой в сумме 804 638 рублей при отсутствии на  то достаточных оснований, при наличии в деле доказательств, свидетельствующих