Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А33-3595/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-3595/2009

«12» октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «17» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бабенко А.Н.,

судей:   Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем  Шкреба К.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  истца – закрытого акционерного общества «Сибагропромстрой»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «29» июля 2009 года по делу № А33-3595/2009, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

закрытое акционерное общество «Сибагропромстрой» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «Теплоком» о  взыскании 1 174 671 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда от 02.03.2007 № 02/02 за период с 31.05.07 до 18.11.08.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июля 2009 года в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решением в связи со следующим:

- судом не оценены доказательства просрочки исполнения договора подряда: претензия № 825 от 12.09.2007, направленная истцом в адрес ответчика, письмо ответчика № 91 от 17.09.2007 о невозможности исполнения договора в срок до 14 сентября 2007 года, исходя из которых следует, что просрочка с 31 мая 2007 года (срок исполнения обязательств) по 14 сентября 2009 года составила 105 дней;

- судом не дана оценка тому, что в установленный договором срок ответчик не выполнил обязательства по договору подряда, в связи с чем неустойка в размере 0,1 % от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки начислена обоснованно;

- акт от 18 ноября 2008 года устанавливает факт выполнения работ, однако не подтверждает, что работы выполнены до 18 ноября 2008 года.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемое решение без изменения.

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. Дело рассматривается в их отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено.

02.03.2007 между закрытым акционерным обществом «Сибагропромстрой» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Теплоком» (подрядчик) подписан договор подряда № 02/02.

Согласно указанному договору подрядчик обязуется по заданию заказчика и в соответствии с условиями договора выполнить работы:

- проект тепломеханической части на индивидуальный тепловой пункт,

- монтаж индивидуального теплового пункта,

- монтаж установки подачи холодной воды с ультрафиолетовой обработкой,

- монтаж систем водопровода и канализации,

- монтаж системы отопления в здании выставочного комплекса «Красэкспо» 3-я очередь по адресу: г. Красноярск, ул. Авиаторов 19, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии  с пунктом 2.1 договора цена договора определяется согласно сметных расчетов №№ 1-07, 9-07, 12-07, 17-07, 24-07 (приложение № 1) и составляет 3 870 000 руб. в том числе НДС. Стоимость работ является ориентировочной и уточняется при подписании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Согласно пункту 3.1. договора срок начала выполнения работ по договору - в течение 30 календарных дней поступления первого платежа по договору.

В соответствии с пунктом 3.2. договора срок окончания выполнения работ - в течение 35 рабочих дней с момента начала выполнения работ.

Согласно пункту 3.3. договора срок выполнения проектных работ - в течение 10 рабочих дней с момента получения технического задания.

В соответствии с пунктом 3.4. договора датой окончания выполнения работ является дата подписания акта выполненных работ в порядке, предусмотренном договором.

Порядок и условия расчетов и платежей определены в разделе 4 договора: первый платеж в размере 1 935 000 руб. в течение трех дней с момента подписания договора, второй платеж в размере 775 000 руб. - в течение трех дней с момента начала производства работ, третий платеж в размере 1 160 000 руб. - в течение пяти банковских дней с момента подписания актов приемки-сдачи выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 5.1.4. договора заказчик обязуется обеспечить готовность объекта к началу выполнения подрядчиком работ и предоставить необходимую информацию.

В разделе 6 договора стороны согласовали порядок проведения и сдачи работ - ежемесячно в срок до 25-го числа каждого месяца подрядчик представляет заказчику акт выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Заказчик в течение трех рабочих дней с момента получения подписанного подрядчиком акта выполненных работ обязан рассмотреть результаты выполненных работ и при отсутствии замечаний принять фактически выполненные работы или представить мотивированный отказ. Фактически принятые и не оспариваемые заказчиком работы подлежат оплате в порядке, предусмотренном частью 4 договора. Если заказчик не  рассмотрел акты выполненных работ и не представил мотивированный отказ, то работы считаются принятыми через три рабочих дня с момента их представления заказчику на основании односторонне подписанных актов и подлежат оплате.

В соответствии с пунктом 7.2 договора  за просрочку исполнения обязательств по договору виновная сторона выплачивает другой стороне неустойку в размере 0,1% от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

В дополнительном соглашении от 31.05.07 № 1 к договору  стороны согласовали, что подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дополнительных работ - монтаж аварийного водоснабжения в здании выставочного комплекса «Красэкспо» по адресу: ул. Авиаторов, 19, стоимостью и в объеме, определяемым сметой № 82-07, 109-07, составляющей 226 918 руб. Согласно пункту 4 дополнительного соглашения заказчик вносит предоплату в размере 190 000 руб. в течение пяти дней с момента выставления счета подрядчиком. Срок выполнения работ - в течение 3 рабочих дней  с момента внесения предоплаты по договору.

Пунктом 5 дополнительного соглашения предусмотрено, что окончательный расчет по соглашению заказчик производит в течение пяти дней с момента подписания акта выполненных работ заказчиком  в порядке, предусмотренном частью 6 договора подряда № 02/02 от 02.03.2007.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.2009 по делу №А33-15516/2008 установлен факт выполнения истцом во исполнение условий договора работ на общую сумму 3 827 528 руб. 60 коп. по следующим подписанным сторонами актам приемки выполненных работ и справкам формы КС-3 на сумму: 210 552 руб. по акту  № К-63, справка № 1, 238 099 руб. по акту  № К-64, справка №  2, 40 474 руб. по акту  № К-65, справка №  3, 497 716 руб. по акту  № К-77 от 31.05.07, справка №  4 от 31.05.07,  60 914 руб. по акту  № К-78 от 31.05.07, справка №  5 от 31.05.07, 792 775 руб. по акту  № К-110, справка №  6, 24 169 руб. по акту  № К-130, справка №  13,   231 952 руб. 60 коп. по акту  № К-111,  справка №  7, 141 172 руб. по акту  № К-113, справка №  8, 119 981 руб. по акту  № К-128, справка №  12, 213 023 руб. по акту  № К-129, справка №  21, 593 017 руб. по акту  № К-112, справка №  9, 394 080 руб. по акту  № К-114, справка №  10, 60 348 руб. по акту  № К-115, справка №  11, 121 898 руб. по акту  № К-127, справка №  14, 43 321 руб. по акту  № К-149, справка №  15, 27 531 руб. по акту  № К-197, справка №  17, 16 506 руб. по акту  № К-199, справка №  18, а также актами на промывку водопровода от 08.05.07, от 20.07.07, актами на промывку отопления от 20.07.07, актом сдачи-приемки выполненных работ от 28.03.07, согласно которому проект индивидуального теплового пункта ИТП 3-ей очереди ВДЦ «Сибирь» выполнен в полном объеме и в сроки, установленные договором, передан проект 01-0107-ОВ-2 экз., актом гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 01.08.07, от 31.10.07, от 08.05.07, от 02.06.07, от 02.08.07, от 01.08.07,  актом испытания систем внутренней канализации от 08.05.07, от 27.06.07, актом о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 02.06.2007, актом индивидуального испытания оборудования теплового узла от 27.07.2007.

Как указано в решении Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.2009 по делу №А33-15516/2008, ЗАО «Сибагропромстрой» оплату выполненных работ произвело путем уплаты авансов в сумме 1 935 000 руб. платежным поручением от 07.03.07 № 1561 и в сумме 775 000 руб. платежным поручением от 16.04.07 № 2706, а также 190 000 руб. платежным поручением от 09.07.07 № 5341, в результате чего образовалась задолженность в сумме 903 593 руб. 10 коп. с учетом переплат по иным договорам (уведомление ООО «Теплоком» о зачете на сумму 19 449 руб. и на сумму 4 486 руб.  50 коп. от  07.10.2008 исх. № 299 и от 07.10.2008 №).

Также указанным решением было установлено, что поскольку в представленных ответчиком экземплярах актов приемки выполненных работ и справках КС-3 имеются даты составления (31.05.07) только: в  справке № 4 и акте №К- 77 на сумму 497 716 руб. и в справке № 5 и акте № К-78 на сумму 60 914 руб., при этом указанные даты совпадают с датами составления указанных документов в представленных истцом экземплярах, суд принимает данные даты составления.

В остальных актах приемки выполненных работ и справках КС-3 даты составления имеются только в экземплярах истца, при этом момент одностороннего проставления истцом дат составления в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат правового значения не имеет.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.09 по делу №А33-15516/2008 с ЗАО «Сибагропромстрой» в пользу ООО «Теплоком» взыскано 970 213 руб. 95 коп., в том числе 903 593 руб. 10 коп. долга и  66 620 руб. 85 коп. пени, а также 14 411 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Претензией № 81 от 23.01.2009 истец обратился к ответчику с просьбой оплатить в течение 3-х дней со дня получения претензии неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору подряда в размере 1 174 671 руб. 03 коп.

В ответ на претензию ответчик направил истцу письмо № 10 от 06.02.2009, в котором указал на невозможность удовлетворения претензии, поскольку изложенные в претензии обстоятельства не соответствуют фактическим и документально не подтверждены.

Истцом в материалы дела представлен составленный 18.11.2008 комиссией, состоящей из представителей истца, акт проверки исполнения подрядчиком ООО «Теплоком» договора подряда № 02/02 от 02.03.2007, в котором изложены следующие выводы: подрядчиком ООО «Теплоком» по договору подряда № 02/02 от 02.03.2007 по состоянию на 18.11.2008 исполнены работы по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. без НДС; днем принятия работ по актам КС-2 без дат на сумму 2 770 253 руб. 10 коп. считать 18.11.2008.

 В соответствии с пунктом 7.2 договора истцом ответчику за просрочку исполнения обязательств начислена неустойка в размере 0,1% от стоимости неисполненного обязательства за период с 31.05.2007 по 18.11.2008  в сумме 1 174 671 руб. (с учетом самостоятельного уменьшения истцом суммы неустойки).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный 02.03.2007 между ЗАО «Сибагропромстрой» (заказчик) и ООО «Теплоком» (подрядчик) договор подряда № 02/02 по своей правой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора строительного подряда и подряда  на выполнение проектных и изыскательских работ (в части выполнения проекта тепломеханической части на индивидуальный тепловой пункт), следовательно, спорные правоотношения регулируются параграфами 3 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации начальный и конечный срок выполнения работ должен быть согласован в условиях договора.

В разделе 3 договора стороны согласовали сроки начала и окончания работ по договору следующим образом. Срок начала выполнения работ по договору - в течение 30 календарных дней поступления первого платежа по договору. Срок окончания выполнения работ - в течение 35 рабочих дней с момента начала выполнения работ. Срок выполнения проектных работ - в течение 10 рабочих дней с момента получения технического задания. Датой окончания выполнения работ является дата подписания акта выполненных работ в порядке, предусмотренном договором.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено