Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.09.2009 по делу n А33-7748/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«07» сентября 2009 года

Дело №

А33-7748/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «02» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «07» сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при участии:

от административного органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю): Куруновой С.М., представителя по доверенности от 01.06.2009,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» июня 2009 года по делу № А33-7748/2009,

принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

индивидуальный предприниматель Макаренко Егор Сергеевич (далее – заявитель, ИП Макаренко Е.С.) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю (далее – административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 14.04.2009 № 371 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 июня 2009 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт на том основании, что материалами дела подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, контрольная закупка налоговым органом не проводилась.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заявитель доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не признал, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ИП Макаренко Е.С., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, что подтверждается почтовым уведомлением № 442150, в судебное заседание не явился, представителей не направил. Дело рассмотрено в отсутствие стороны в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Макаренко Егор Сергеевич зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304241024700016.

Старшим государственным налоговым инспектором административного органа Карповой И.А. на основании поручения от 02.04.2009 № 184 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты оприходования наличной денежной выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных на территории с. Тасеево.

В ходе проверки установлено, что в колбасном цехе, расположенном по адресу: Красноярский край, с. Тасеево, ул. Кирова, 53, принадлежащем предпринимателю Макаренко Е.С. на основании договора аренды от 12.01.2009, покупателем была приобретена колбаса «Венская» по цене 112,75 рублей. Продавец Макаренко С.Е. (дочь предпринимателя Макаренко Е.С.) приняла наличные денежные средства в сумме 200 рублей, подала товар и сдачу в сумме 87,25 рублей, контрольно-кассовую технику не применила, товарный чек не выдала.

Изложенные обстоятельства, послужили основанием для составления инспекцией протокола об административном правонарушении от 03.04.2009 № 319.

Постановлением от 14.04.2009 № 371 на заявителя наложено административное взыскание предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 рублей, что послужило поводом для обращения ИП Мокаренко Е.С. в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии частью 1 статьи 28.3, статьи 23.5 КоАП РФ, Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ протокол об административном правонарушении от 03.04.2009 № 319 составлен уполномоченным должностным лицом – старшим государственным налоговым инспектором административного органа Карповой И.А.

Постановление по делу об административном правонарушении от 14.04.2009 № 371 вынесено начальником инспекции Майоровым А.И., действовавшим на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган обоснованно привлек ИП Макаренко Е.С. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статье 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 31 июля 2003 года № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Исходя из положений Закона № 54-ФЗ, сферой его регулирования являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

В силу пункта 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 Закона № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Как следует из материалов дела и подтверждается актом проверки от 02.04.2009 № 024237, протоколом об административном правонарушении от 03.04.2009 № 319, объяснениями ИП Макаренко Е.С., в колбасном цехе, расположенном по адресу: Красноярский край, с. Тасеево, ул. Кирова, 53, принадлежащем ИП Макаренко Е.С. на основании договора аренды от 12.01.2009, покупателем была приобретена колбаса «Венская» по цене 112,75 рублей. Продавец Макаренко С.Е. приняла наличные денежные средства в сумме 200 рублей, подала товар и сдачу в сумме 87,25 рублей, контрольно-кассовую технику не применила, товарный чек не выдала.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что административный орган доказал объективную сторону вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о проведении административным органом контрольной закупки, и как следствие недоказанности события административного правонарушения.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Указанные нормативные акты предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, при этом не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу статьей 6, 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) проверочная закупка является оперативно-розыскное мероприятие, правом на проведение которой налоговые органы не наделены.

В рассматриваемом деле покупка товара (палка колбасы «Венской») осуществлена покупателем Симеровой А.В. Доказательств того, что Симерова А.В. является сотрудником административного органа или действовала по просьбе, поручению административного органа, в материалы дела не представлено, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из пояснений инспекции следует, что проверяющий Минин Д.А. непосредственно покупок не совершал, а, находясь в колбасном цехе, зафиксировал факт продажи товара продавцом Макаренко С.Е. клиенту торговой точки.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что административным органом был выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники посредствам фиксации покупки, осуществленной гражданкой Симеровой А.В. для личных целей. Таким образом, государственный инспектор, находясь в торговой точке, непосредственно установил, что покупатель Симеровой А.В. передала деньги продавцу Макаренко С.Е., которая ей передала товар, то есть имел место договор розничной купли- продажи товара (статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, изложенный метод контроля административного органа не соответствует признакам контрольной закупки, наличие в действиях заявителя объективной стороны вменяемого правонарушения доказано.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Учитывая, что ИП Макаренко Е.С. не представлено каких – либо