Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 по делу n А69-640/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«16» июля 2009 года

Дело №

А69-640/2009-10/03АП-2009/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «09» июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «16» июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от заявителя:  Карасал Н.М., представителя по доверенности от 12.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Платежные системы»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «15» апреля 2009 года по делу  №  А69-640/2009-10, принятое судьей Донгак О.Ш.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Платежные системы» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее – налоговый орган, ответчик) о признании незаконным постановления от 09.12.2008 № 1781 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 15.04.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 15.04.2009 не согласно, поскольку налоговый орган не уполномочен проводить контрольную закупку; налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности (дело об административном правонарушении рассмотрено без участия общества); в действия общества отсутствует событие административного правонарушения, поскольку заявитель не оказывает услуг по предоставлению доступа к Интернету за наличные денежные средства.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 15.04.2009 считает законным и обоснованным.

Налоговый орган в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением № 66013602369280, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие налогового органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом 03.12.2008 в 17 час. 49 мин. проведена проверка соблюдения обществом с ограниченной ответственностью «Платежные системы» требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов» в Интернет-клубе, распложенном по адресу: г. Кызыл, ул. Кечил-оола, 19.

По результатам проверки составлен акт от 03.12.2008, в котором отражено, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за интернет услугу (доступ) по цене 100 руб. общей стоимостью 100 руб. денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек не выдан.

Налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении  от 03.12.2008 № 06-46642, в котором отражено, что при осуществлении наличных денежных расчетов с посетителями клуба контрольно-кассовая техника не применялась. Приняв от клиента де­нежные средства за пользование услугами Интернет в сумме 100 рублей, оператор-кассир Немкова Е.И. не применила контрольно-кассовую технику (ККТ) при предоставлении досту­па к Интернету, что явилось нарушением п.1 ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных де­нежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Постановлением от 09.12.2008 № 1781 о назначении административного наказания общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП, и назначено администра­тивное наказание в виде  штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявле­нием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 КоАП продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2008 № 1781 о назначении административного наказания, суд первой инстанции не установил и не дал оценку обстоятельствам осуществления проверочной закупки должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт» (далее Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона о применении ККТ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Как следует из материалов дела, в Интернет-клубе, расположенном по адресу: г. Кызыл, ул. Кечил-оола, 19, принадлежащем обществу, проведена проверка двумя государственными налоговыми инспекторами: Майдыр С.Ж. и Чеботаревым С.Г.  В акте от 03.12.2008 отражено, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за интернет услугу (доступ) по цене 100 руб. общей стоимостью 100 руб. денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек не выдан. Указанные обстоятельства свидетельствуют о проведении должностными лицами налогового органа проверочной закупки.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях, проверочная закупка, осуществленная  должностным лицом налогового органа  при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Таким образом, налоговым органом не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанные обстоятельства являются основанием для признания незаконным и отмены постановления налогового органа от 09.12.2008 № 1781 о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП, и назначено администра­тивное наказание в виде  штрафа в размере 30 000 рублей.

С учетом изложенного, иные доводы заявителя апелляционной жалобы судом не оцениваются.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «15» апреля 2009 года по делу  №  А69-640/2009-10 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания № 1781 от 09.12.2008, вынесенное межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова

Л.Ф. Первухина