Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.05.2009 по делу n А33-17361/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-17361/2008-03АП-1170/2009

«12» мая 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «05» мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Ромашка-2»): Титова С.Р., руководителя общества;

от административного органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю): Александрова А.М., представителя по доверенности от 30.01.2009, Горбуновой О.В., представителя по доверенности от 02.02.2009,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «03» марта 2009 года по делу № А33-17361/2008, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ромашка-2» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю (далее – административный орган) о признании недействительным постановления по делу об административном правонарушении от 19.09.2008 № 134,

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 марта 2009 года требования общества удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, ссылаясь на следующие основания:

- материалами дела подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, контрольная закупка налоговым органом не проводилась;

- административным органом был соблюден порядок привлечения к административной ответственности, исследованы и учтены все обстоятельства по делу.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Руководитель общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не признал, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Ромашка-2» зарегистрировано Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным за основным государственным регистрационным номером 1022400778509.

11.09.2008 административным органом проведена проверка деятельности общества по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) в магазине «Сибирячка», расположенном по адресу: с. Ирбейское, ул. Кооперативная, 22а.

В  ходе проверки было установлено нарушение Закона № 54-ФЗ, выразившееся в продаже заявителем товара (водки «Георгиевская де люкс», емк. 0,25 л.) по цене 69 рублей без применения контрольно-кассовой техники, составлен акт проверки от 11.09.2008 № 017694.

По указанному факту административного правонарушения налоговым органом 15.09.2008 составлен протокол об административном правонарушении № 017694.

Постановлением от 19.09.2008 № 134 на заявителя наложено административное взыскание, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 рублей, что послужило поводом для обращения общества  в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые указанным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Третий арбитражный апелляционный считает, что налоговый орган не доказал совершение обществом вменяемого административного правонарушения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 19.09.2008 административным органом вынесено постановление на основании протокола об административном правонарушении от 15.09.2008 № 017694 и приложенных к нему документов, а именно: акта проверки от 11.09.2008, акта КМ-9 от 11.09.2008, объяснительной продавца Осиповой М.А. от 11.09.2008.

Протокол об административном правонарушении от 15.09.2008 № 017694 законным представителем общества, присутствовавшим при оформлении протокола, не подписан, что свидетельствует о несогласии общества с изложенными в протоколе фактами вменяемого административного правонарушения.

Согласно материалам дела сотрудником административного органа Горбуновой О.В. в присутствии покупателя Авращенко Д.А., был составлен акт проверки от 11.09.2008 о нарушении обществом Закона № 54-ФЗ. При этом непосредственно при покупке товара Горбунова О.В. не присутствовала, что подтверждается протоколом судебного заседания от 03.02.2009. Продавец Осипова М.А. подписала акт с замечаниями. Значит, акт проверки в отсутствии иных доказательств не может быть принят судом в качестве доказательства, содержащего достоверные сведения об обстоятельствах нарушения.

Объяснения продавца Осиповой М.А. не подтверждают событие административного правонарушения, так как противоречат записи, сделанной  в акте проверки в графе претензии. В акте Осипова М.А утверждает, что чек был пробит, с актом проверки не согласна.

Судом первой инстанции правомерно не принято в качестве надлежащего доказательства акт о проверке наличных денежных средств кассы, по форме № КМ-9 от 11.09.2008, поскольку из его содержания следуют неоговоренные и незаверенные исправления в части количества (суммы) денежных средств, фактически имевшихся в кассе.

Следует отметить, что административный орган не воспользовался правом, предоставленным ему статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не изъял в установленном порядке с места административного правонарушения контрольно кассовую ленту, подтверждающую расчет без применения контрольно кассовой техники

Объяснения Авращенко Д.А. от 11.09.2008 также не могут быть рассмотрены в качестве надлежащего доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно  части 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Данные объяснения не входят в перечень документов, указных в графе протокола «Факт нарушения удостоверяется». В других материалах дела об административном правонарушении так же отсутствует какие-либо примечания о получении объяснений от Авращенко Д.А.

Апелляционная инстанция считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проведении проверки налоговым органом проведена контрольная закупка.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. При этом указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доводы налогового органа об отсутствии факта контрольной закупки не принимаются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Водка «Георгиевская де люкс», емкость 0,25 литров, приобретена покупателем Авращенко Д.А. по просьбе названного проверяющего должностного лица, что подтверждается пояснениями Горбуновой О.В., отраженными в протоколе судебного заседания от 03.02.2009.

Осуществление административным органом контрольной закупки с участием   Авращенко Д.А. также подтверждается его одновременным участием в проверке деятельности общества в этой же торговой точке на предмет соблюдений требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что основанием совершения покупки товара Авращенко Д.А. явилось не свободное волеизъявление Авращенко Д.А. на заключение договора розничной купли - продажи, а выполнение им просьбы проверяющего по покупке товара в рамках осуществления административным органом контрольных мероприятий.

Таким образом, акт проверки от 11.09.2008 № 017694 по существу является актом контрольной закупки, так как представляет собой документ, фиксирующий факт продажи товара при осуществлении контрольных мероприятий административным органом, данный признак соответствует признаку контрольной закупки.

Следовательно, в нарушение статьи 8 Закона № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, проведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. С учетом положений части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, акт проверки от 11.09.2008 № 017694, составленный с нарушением Закона № 144-ФЗ налоговым органом, не может являться доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах