Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 по делу n А33-1910/2009. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 апреля 2009 года

Дело №

А33-1910/2009-03АП-1095/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 16 апреля 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 23 апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бычковой О.И.,

судей: Дунаевой Л.А., Демидовой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

заявителя -  Голубковой О.В., директора на основании приказа от 09.06.2007 № 1,

административного органа -  Куруновой С.М., на основании доверенности от 15.04.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Стейк-Хаус» о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Красноярскому краю от 03 февраля 2009 года №56 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стейк-Хаус» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 03 февраля 2009 года №56 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 февраля 2009 года по делу №А33-1910/2009 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Постановлением от 16.04.2009 Третьего арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 февраля 2009 года по делу №А33-1910/2009 отменено, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Представители сторон заявили о готовности рассмотреть спор по существу в данном заседании.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы заявления, просит признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 03 февраля 2009 года №56 по делу об административном правонарушении. Представитель административного органа возражал против доводов общества, полагая, что совершение покупки товара сотрудником налогового органа при проверке правильности применения контрольно-кассовой техники не является превышением полномочий налогового органа.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью «Стейк-Хаус» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю 10.05.2007 за основным государственным регистрационным номером 1072450000710, что подтверждается свидетельством серии 24 № 004958182.

Как следует из материалов дела, 21.01.2009 должностным лицом налогового органа на основании поручения от 21.01.2009 № 31 проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в кафе «Стейк-Хаус», расположенном по адресу: Красноярский край, г. Канск, мкрн. Северный, 1. При проведении проверки установлено, что в 15 часов 40 минут 21.01.2009 бармен указанного кафе Михеева Р.Ю. приняла от покупателя Шабановой С.В. наличные денежные средства в размере 110 рублей за сок «Добрый» по цене 60 рублей, передала Шабановой С.В. товар и сдачу в сумме 50 рублей, не отпечатав при этом чек на контрольно-кассовой машине (ОКА-102К, з/н 00321142).

22.01.2009 государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля инспекции Федоткиным Н.И. в отношении ООО «Стейк-Хаус» составлен протокол об  административном правонарушении № 43 по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Красноярскому краю от 03.02.2009 № 56 ООО «Стейк-Хаус» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 03.02.2009 № 56, ООО «Стейк-Хаус» обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

            Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 22.01.2009 № 43  составлен уполномоченным должностным лицом – государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю Федоткиным Н.И. на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@.

Постановление о назначении административного наказания от 03.02.2009 № 56 вынесено начальником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю Майоровым А.И., действовавшим на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Требования статей 28.2, 28.5, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола, а также вынесении оспариваемого постановления соблюдены. Материалами дела установлено, что постановление по делу об административном правонарушении от 03.02.2009 № 56 вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Факт реализации товара (сока «Добрый» по цене 60 рублей) без применения контрольно-кассовой техники зафиксирован в акте проверки от 21.01.2009 № 020906 выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», протоколе об административном правонарушении от 22.01.2009 № 43, постановлении от 03.02.2009 №56 о назначении административного наказания.  В объяснительной бармена кафе Михеевой Р.Ю. от 23.01.2009, письме ООО «Стейк-Хаус» подтвержден факт неприменения контрольно-кассовой техники.

Из акта от 21.01.2009 № 020906 следует, что проверка проводилась должностным лицом налогового органа  - государственным налоговым инспектором Федоткиным Н.И. в присутствии покупателя Шабановой С.В., которая, как следует из представленного акта проверки от 21.01.2009 № 16-13 алк, является старшим государственным налоговым инспектором.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Приобретение должностным лицом административного органа товара в порядке исполнения поручения о проведении проверки соблюдения требований законодательства отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки должностным лицом инспекции и оформления акта проверки от 21.01.2009 № 020906 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

Протокол об административном правонарушении от 22.01.2009 № 43, как основанный на недопустимом доказательстве – акте проверки от 21.01.2009 № 020906, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

Довод налогового органа о том, что товар не возвращен и приобретен для личного пользования, не принимается судом апелляционной инстанции, так как проверочная закупка произведена старшим государственным инспектором налогового органа Шабановой С.В., что подтверждается актом проверки от 21.01.2009 № 16-13 алк. Данный факт не отрицается налоговым органом.

При изложенных обстоятельствах, имеются основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 03.02.2009 № 56 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь статьями 167-169, 170, пунктом 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 03.02.2009 № 56 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи:

Л.А. Дунаева

Н.М. Демидова