Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по делу n А33-1799/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-1799/2009-03АП-1097/2009

«24» апреля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

в отсутствии сторон,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» февраля 2009 года по делу № А33-1799/2009, принятое судьей Гурским А.Ф.,

установил:

государственное предприятия Красноярского края «Губернские аптеки» (далее – предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Красноярскому краю (далее – административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 12.01.2009 № 1.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2009 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 21 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе предприятию в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе административный орган указывает на то, что Малышев Р.Ю. приобрел товар для личного пользования, который не был возвращен в магазин, следовательно, факт нарушения подтвержден в установленном порядке.

Предприятие отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителей в судебное заседание не направило.

Стороны, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, о чем свидетельствуют уведомления о вручении почтовых отправлений от 31.03.2009, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственное предприятие Красноярского края «Губернские аптеки» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1042402957849.

14.11.2008 старшим государственным налоговым инспектором административного органа Кабанавой Светланой Александровной на основании поручения от 14.11.2008 № 961 проведена проверка на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) аптечного пункта  расположенного по адресу: Каратузский район, с. Моторское, ул. Крупской, 14, деятельность в котором осуществляет государственное предприятие Красноярского края «Губернские аптеки».

В  ходе проверки было установлено нарушение Закона № 54-ФЗ, выразившееся в следующем: покупатель Малышев Р.Ю. приобрел 1 стандарт ацетилсалициловой кислоты по цене 5 рублей, фармацевт Тырина В.С. деньги в сумме 10 рублей приняла, подала покупателю проданный товар и сдачу, без применения контрольно-кассовой техники.

По результатам проверки составлен акт № 009743, на основании акта проверки и приложенных к нему материалов 04.12.2008 в отсутствии законного представителя предприятия составлен протокол об административном правонарушении № 961 юл.

Постановлением от 12.01.2009 № 1 по делу об административном правонарушении на заявителя наложено административное наказание, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 рублей, что послужило поводом для его обращения  в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Третий арбитражный апелляционный считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. При этом указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно материалам дела проверка проводилась специалистом отдела оперативного контроля Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 21 по Красноярскому краю Кабановой  С.А.  в присутствии покупателя Малышева Р.Ю., являющегося сотрудником налогового органа, в ходе, которой Малышев Р.Ю. приобрел 1 стандарт ацетилсалициловой кислоты по цене 5 рублей без надлежащего применения контрольно-кассовой техники.

Доводы налогового органа о том, что закупка товара в ходе проведения проверки не производилась, Малашев Р.Ю. приобрел товар не в рамках исполнения поручения о проведении проверки, а для собственных нужд, судом апелляционной инстанции отклоняются. Приобретение товара осуществлено сотрудником налогового органа Малышевым Р.Ю. в рабочее время (11 час. 30 мин.), выступившим в качестве покупателя при проведении специалистом отдела оперативного контроля административного органа Кабановой С.А. в отношении заявителя проверочных мероприятий на основании поручения № 961 от 14.11.2008. Кроме того, как следует из материалов дела, а именно протокола изъятия вещей и документов от 14.11.2008 № 009743 Малашев Р.Ю. после совершения покупки продолжал непосредственно участвовать в проверке, что подтверждается его подписью в протоколе изъятия, хотя в соответствии со статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при проведении изъятия присутствие каких-либо третьих лиц, кроме понятых, не является обязательным.

То обстоятельство, что продавцу товар не возвращался, возврат денежной наличности не производился, не влияет на квалификацию действий сотрудников административного органа и не опровергает вывод о проведении указанными лицами контрольной закупки товара. Из содержания пункта 9 акта проверки от 14.11.2008 следует, что приобретенный товар не возвращен в торговую точку. Деньги в сумме 5 рублей не возвращены проверяющим. Следовательно, административным органом в составе нескольких проверяющих проведена покупка товара на основании денежных средств, принадлежащим проверяющим. Данные обстоятельства свидетельствуют о совершении покупки товара Малашевым Р.Ю. не в качестве покупателя в рамках договора розничной купли продажи (статья  492 Гражданского кодекса Российской Федерации), а в качестве должностного лица (проверяющего), осуществляющего контрольные функции.

Таким образом, акт проверки от 14.11.2008 № 009743 по существу является актом контрольной закупки, так как представляет собой документ, фиксирующий факт продажи товара при осуществлении контрольных мероприятий административным органом, данный признак соответствует признаку контрольной закупки.

Следовательно, в нарушение статьи 8 Закона № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, проведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Значит, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, акт проверки от 14.11.2008 № 009743, составленный с нарушением Закона № 144-ФЗ налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения. Протокол об административном правонарушении от 04.12.2008 № 961 юл, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 14.11.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган не доказал совершение предприятием вменяемого административного правонарушения, что в соответствии со статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской является основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности  незаконным.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления  вынесено  законно и обоснованно, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2009 года по делу № А33-1799/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

О.И. Бычкова

Г.А. Колесникова