Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу n А33-149/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«17» марта 2009 года

Дело №

А33-149/2009/03АП-558/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «13» марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «17» марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от налогового органа: Арндт М.В., представителя по доверенности от 16.01.2009 № 11-03,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» января 2009 года по делу № А33-149/2009, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Бибик Александр Станиславович (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (далее – налоговый орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 15.12.2008 № 019359 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.01.2009 заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление от 15.12.2008 № 019359, производство по делу об административном правонарушении прекращено.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 26.01.2009 не согласен по следующим основаниям:

- наличие полномочий у налогового органа на проведение закупочных мероприятий при осуществлении контроля за использованием ККТ соответствует нормам действующего законодательства и подтверждается сложившейся арбитражной практикой;

- доступ в Интернет приобретен Иконниковым Д.А. как покупателем для собственного потребления, возврат денежной наличности не производился;

- Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08 к настоящему спору не применимо, поскольку в рассматриваемом Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации деле налоговым органом была проведена проверочная закупка, что подтверждается фактом возврата денег покупателю.

Предприниматель в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 66013602224558, 66013602224541. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственным налоговым инспектором Смагиным И.И. 02.12.2008 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) рас­четов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денеж­ной наличностью в интернет-салоне, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Новая За­ря, д. 2а, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Бибику А.С.

В ходе проверки установлено, что 02.12.2008 посетитель Д.А. Иконников заплатил ад­министратору интернет-салона 50 рублей за услугу выхода в интернет через интернет-терминал, установленный в данном помещении. Администратор Е.В. Хмелина приняла от посетителя наличные денежные средства в сумме 50 рублей, выписала квитанцию с кодом для выхода в интернет и подала ее через окно для расчета с посетителями. При этом чек на контрольно-кассовой машине отпечатан не был и посетителю не выдавался.

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных пра­вонарушениях, инспектором в отношении предпринимателя составлен протокол об ад­министративном правонарушении от 03.12.2008 № 019359.

Постановлением инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 15.12.2008 № 019359 по делу об административном правонарушении Бибик А.С. привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, в виде взыскания штрафа в размере 3 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 КоАП продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Признавая незаконным и отменяя постановление налогового органа от 15.12.2008 № 019359  о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, суд первой инстанции исходил из того, что при проведении проверки осуществлена проверочная закупка должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт» (далее Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона о применении ККТ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

С учетом изложенного, отклоняется довод налогового органа о том, что наличие полномочий у налогового органа на проведение закупочных мероприятий при осуществлении контроля за использованием ККТ соответствует нормам действующего законодательства и подтверждается сложившейся арбитражной практикой. Довод налогового органа о том, что Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08 к настоящему спору не применимо, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку в данном Постановлении сформулирована общая правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу наличия (отсутствия) полномочий у налоговых органов на проведение проверочной закупки.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки осуществлена проверочная закупка Иконниковым Д.А., являющегося должностным лицом налогового органа, что налоговым органом в суде апелляционной инстанции не оспорено.

Следовательно, довод налогового органа о том, что доступ в Интернет приобретен Иконниковым Д.А. как покупателем для собственного потребления, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный. То обстоятельство, что возврат денежной наличности не производился, не опровергает факт проведения налоговым органом проверочной закупки за рамками предоставленных полномочий.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях, проверочная закупка, осуществленная  должностным лицом налогового органа  при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

На основании изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» января 2009 года по делу № А33-149/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Н.М. Демидова

Л.А. Дунаева