Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.02.2009 по делу n А33-14336/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

02 февраля 2009 года

Дело №

А33-14336/2008-03АП-3824/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  26 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

от предпринимателя – Кормилкина Д.Б., на основании доверенности от 05.11.2008, №7649;

от административного органа – Марченкова В.А., по доверенности от 08.12.2008 №23/103, служебное удостоверение КРК №044871;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Величко Екатерины Борисовны на решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2008 года по делу № А33-14336/2008, принятое судьей Гурским А.Ф.,

установил:

Главное управление внутренних дел Красноярского края (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Величко Екатерины Борисовны (далее - предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2008 года заявление  удовлетворено, предпринимателю за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначено наказание  в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения: системных блоков №№5922, 5923,5927,5930,5931,5935, системного блока без номера с флеш-накопителем «Apocer», трех мониторов LG марки PLATRON L 1753 S.

Предприниматель обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить.

Из апелляционной жалобы и дополнений к ней следует, что предпринимателем деятельность по возмездному предоставлению населению услуг связи не осуществлялась, денежные средства в размере 100 рублей были зачислены по просьбе клиента в платежную систему, за услуги связи денежные средства с клиента не взимались. Также предприниматель считает, что конфискация системных блоков, мониторов и флеш-накопителя не соответствует положениям части 2             статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, предприниматель указывает, что проверка предпринимательской деятельности осуществлена без мотивированного постановления начальника органов внутренних дел или его заместителя, поэтому представленные административным органом доказательства являются недопустимыми доказательствами совершения  административного правонарушения.

Представитель административного органа в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился и пояснил, что проверка была проведена на основании рапорта.

Ходатайство административного органа о приобщении к материалам дела копии рапорта от 12.10.2008 №47 удовлетворено на основании абзаца второго части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспектором ОМБГШРИАЗ ГУВД по Красноярскому краю Марченковым В.А. 14.10.2008 составлен протокол о проверке компьютерного клуба, расположенного по адресу: г. Шарыпово, микрорайон Пионерный, 9, и принадлежащего предпринимателю.

В протоколе административным органом отражено, что предпринимателем в Интернет-клубе осуществляется экономическая деятельность путем предоставления доступа в глобальную сеть «Интернет», а именно, кассиром клуба Скуба СВ. была реализована покупателю услуга доступа в Интернет на компьютере № 5 стоимостью 100 рублей. На момент проверки у предпринимателя лицензия на оказание телематических услуг связи отсутствовала, и в ходе проведения проверки было установлено, что за получением указанной лицензии предприниматель Величко Е.Б. в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) не обращалась.

В связи с выявлением вышеуказанного нарушения 23.10.2008 инспектором ОМБППРИАЗ ГУВД Марченковым В. А. в отношении предпринимателя Величко Е.Б. составлен протокол об административном правонарушении № 110895 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГУВД по Красноярскому краю в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей - с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Арбитражный суд первой инстанции правильно указал, что в соответствии  с частью 1            статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, предпринимательская деятельность по оказанию телематических услуг (доступа в глобальную сеть Интернет) подлежит лицензированию.

Ссылаясь на материалы дела арбитражный суд признал, что предприниматель без лицензии осуществляла предпринимательскую деятельность по предоставлению клиентам в Интернет-клубе, расположенном по адресу: г. Шарыпово, микрорайон Пионерный, 9, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе, к сети Интернет.

В связи с этим суд пришел к вводу о совершении предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако суд апелляционной инстанции усматривает существенное нарушение процедуры проведения проверки в силу следующего.

Из протокола проверки Интернет-клуба от 14.10.2008 следует, что инспектором ОМБППРИАЗ ГУВД по Красноярскому краю Марченковым В.А. проверка проводилась в соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции».

Согласно абзацев 1, 2 пункта 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 №1026-1 «О милиции»  при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя вправе производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества.

Административным органом  в материалы дела не представлено постановление начальника органа внутренних дел  или его заместителя, являющееся основанием для проведения проверки. Кроме того, проверка проведена в отсутствие предпринимателя или ее представителя.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях осуществление  инспектором  органа внутренних дел проверки в отсутствие мотивированного постановления начальника (заместителя начальника) органа внутренних дел не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Следовательно, оснований для удовлетворения заявления административного округа о привлечении предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях инспекции и отмены оспариваемых судебных актов не имеется.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в связи с недоказанностью совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, решение суда в соответствии с пунктом 2 части 1  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  подлежит отмене с принятием нового решения об отказе привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В  связи с отказом в привлечении к административной ответственности и на основании пункта 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещи, изъятые согласно постановлению от 134.10.2008, подлежат возврату предпринимателю.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2008 года по делу № А33-14336/2008 отменить. Принять новый судебный акт. В привлечении индивидуального предпринимателя Величко Екатерины Борисовны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Величко Екатерине Борисовне системные блоки №№5922, 5923,5927,5930,5931,5935, системный блок без номера с флеш-накопителем «Apocer», три монитора LG марки PLATRON L 1753 S, изъятые у нее 14.10.2008 и хранящиеся в ОМБГШРИАЗ ГУВД по Красноярскому краю по адресу: г.Красноярск, улица Мира, 87.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий: судья

Г.Н. Борисов

Судьи:

Г.А. Колесникова

Л.Ф. Первухина