Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 по делу n А33-13309/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 января 2009 года

Дело №

А33-13309/2007-03АП-3820/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 13 января 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 19 января 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю   (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  07 ноября 2008 года по делу  № А33-13309/2007, принятое судьей М.В. Лапиной по заявлению открытого акционерного общества «Бамтоннельстрой» (г. Красноярск) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю  о признании недействительным решения №5 от 05.09.2007 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»,

при участии в судебном заседании представителей:

налогового органа: Гвозденко Л.А.– по доверенности № 04-02от 13.01.2009, Ицких Л.М. – по доверенности № 04-03 от 13.01.2009,

общества: Дорофеева И.В. – по доверенности от № 09 от 01.01.2009, Устиковой Н.В. – по доверенности № 10 от 13.01.2009, Лебединской Л.М.- по доверенности № 11 от 13.01.2009,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания  О.П. Станько,

установил:

Открытое акционерное общество «Бамтоннельстрой» (далее по тексту – общество или заявитель) обратилось в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее по тексту -  инспекция или налоговый орган) с заявлением о  признании недействительным  решения налогового органа №5 от 05.09.2007 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 06 февраля 2007 года заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа №5 от 05.09.2007 признано недействительным в части.

Постановлением от 09.06.2008 Третьего арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда Красноярского края от 6 февраля 2008 года по делу № А33-13309/2007 изменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от          16 сентября 2008 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 февраля 2007 года, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2008 года по делу  № А33-13309/2007 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края. Суд кассационной инстанции в постановлении указал на необходимость проверить соблюдение налоговой инспекцией процедуры проведения налоговой проверки.

Решением от 07 ноября 2008 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, мотивируя тем, что ни статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, ни Регламентом, утвержденным Приказом ФНС России от 02.04.2007 № ММ-4-08/14, не предусмотрена обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, отсутствие представителя налогоплательщика в указанном случае не является существенным нарушением процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобой по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Открытое акционерное общество «Бамтоннельстрой» зарегистрировано в качестве юри­дического лица администрацией Северобайкальского района Республики Бурятия 06.04.1993 (свидетельство о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц, сведений о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2002 года, серии 24 №002363891).

На основании решения № 27 от 30.06.2006 инспекцией проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества «Бамтоннельстрой».

Проверка начата 07.11.2006, окончена 26.04.2007. На основании решения инспекции №39 от 19.12.2006 выездная налоговая проверка была приостановлена с 20.12.2006 года по 14.03.2007 года в связи с необходимостью проведения встречных проверок третьих лиц.

По её результатам составлен  акт № 5 от 13.06.2007, который получен заместителем генерального директора общества под расписку 15.06.2007.

Обществом были заявлены возражения на акт выездной налоговой проверки №5 от 13.06.2007.

О рассмотрении разногласий по акту выездной налоговой проверки №5 от 13.06.2007 налогоплательщик был извещен налоговым органом письмом №13-14/03809, направленным ответчику факсимильной связью 18.07.2007.

20.07.2007 и 27.07.2007 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика с участием представителей налогового органа и общества, по результатам которых составлены протоколы от 20.07.2008, 27.07.2008.

Налоговый орган 20.07.2007 принял решение № 35 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств в целях подтверждения факта нарушения законодательства о налогах и сборах в отношении налога на прибыль и налога на рекламу.

В связи с проведением мероприятий налогового контроля инспекция решением № 36 от 20.07.2007 (в редакции решения от 02.08.2007 № 37) продлила срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки до 05.09.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение № 5 от 05.09.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  в соответствии с которым общество привлечено  к налоговой ответственности,  предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов в сумме 3 672 436,07 руб., статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов в сумме 47 849,03 руб. Указанным решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 8 212 043,88 руб., налог на прибыль в сумме 11 552 527,32 руб. и пени в сумме 1 546 282,84 руб.

В рассмотрении возражений по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не участвовал.

Решение №5 от 05.09.2007 получено представителем общества под расписку 07.09.2007.

Не согласившись с  решением №5 от 05.09.2007, принятым Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю, общество обратилось  в  арбитражный  суд с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводст­во осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участ­вующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на ос­нование своих требований и возражений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной  жалобы.

В силу  пункта  4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает  их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливают, нарушают ли оспариваемый акт, решений и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащим полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли или совершили действие (бездействие) (пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого решения  Налоговому кодексу Российской Федерации в силу нарушения процедуры проведения налоговой проверки.

Федеральным законом от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (далее - Федеральный закон № 137-ФЗ) в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации  (в редакции Федерального закона №137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Таким образом, рассмотрение материалов проверки - обязательная процедура, предшествующая вынесению решения по результатам проверки налогоплательщика (налогового агента) независимо от того, представляло это лицо свои возражения или нет. Следовательно, налоговый орган обязан надлежащим образом известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Суд первой инстанции правильно указал, что рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы об отсутствии в Налоговом кодексе Российской Федерации и Регламенте, утвержденном Приказом ФНС России от 02.04.2007 № ММ-4-08/14, положений, обязывающих налоговый орган приглашать налогоплательщиков на рассмотрение материалов по результатам дополнительных мероприятий.

Из материалов дела следует, что принятие налоговым органом решения №35 от 20.07.2007 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обусловлено необходимостью получения дополнительных доказательств в целях подтверждения фактов налоговых правонарушений по налогу на прибыль и по налогу на рекламу, выявленных при проведении выездной налоговой проверки (т.23, л. 35).

В соответствии с данным решением инспекцией направлены обществу и его контрагентам (обществам «Красноярскметрострой», «Дальтоннельстрой») требования о предоставлении документов № 378/а от 27.07.2007, № 378/б от 30.07.2007, № 378/в от 31.07.2007, № 378/г от 02.08.2007, № 378/д от 03.08.2007,