Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.01.2009 по делу n А33-14761/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«15» января 2009 года

Дело №

А33-14761/2008/03АП-3766/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «14» января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «15» января 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от заявителя: Дружинина С.В., представителя по доверенности от 01.12.2007,

от налогового органа: Анцыпирович Е.В., представителя по доверенности от 01.12.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» ноября 2008 года по делу № А33-14761/2008, принятое судьей Гурским А.Ф.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Виктория» (далее – общество, заявитель)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления начальника инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска Каленского А.В. от 17.10.2008 № 76 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.11.2008 заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление от 17.10.2008 № 76 по делу об административном правонарушении.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 20.11.2008 не согласен по следующим основаниям:

- налоговым органом контрольная (проверочная) закупка не проводилась; согласно поручению и акту проверки проверка поручена и осуществлена госналогинспектором Блохинцевой Л.В., следовательно, Акопян О.А. приобретала товар для собственных нужд;

- товар продавцу не возвращался, деньги за него покупателю не возвращались;

- Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ не содержит требования о проведении проверки налоговым органом с участием органа внутренних дел.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение от  20.11.2008 законным и обоснованным, поскольку законный представитель общества не извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении; налоговым органом не доказан состав административного правонарушения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Должностным лицом административного органа 09.10.2008 в 15 часов 27 минут проведена проверка в баре клуба «1930», принадлежащем ООО «Виктория», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, д. 70в, по вопросам соблюдения Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», в ходе которой установлено следующее: барменом Романенко В.В. покупателю Акопян О.А. была продана одна чашка кофе «Капучино» по цене 60 рублей без применения контрольно-кассовой техники, а именно барменом были приняты деньги в сумме 1000 рублей, выдан товар - одна чашка кофе, сдача в сумме 940 рублей, однако чек на контрольно-кассовой машине отпечатан не был.

В связи с выявлением вышеуказанного нарушения госналогинспектором Блохинцевым Л.В. был составлен протокол об административном правонарушении от 09.10.2008 № 0132 по признакам правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 17.10.2008 № 76 ООО «Виктория» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 30000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 КоАП продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Признавая незаконным и отменяя постановление налогового органа от 17.10.2008 № 76 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, суд первой инстанции исходил из того, что при проведении проверки осуществлена проверочная закупка должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт» ( далее Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона о применении ККТ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

С учетом изложенного, отклоняется довод налогового органа о том, что Закон о применении ККТ не содержит требования о проведении проверки налоговым органом с участием органа внутренних дел.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки осуществлена проверочная закупка Акопян О.А., являющейся должностным лицом налогового органа, что налоговым органом в суде апелляционной инстанции не оспорено. Следовательно, доводы налогового органа о том, что контрольная (проверочная) закупка не проводилась и товар приобретался для собственных нужд, являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Довод налогового органа о том, что согласно поручению о проведении проверки от 09.10.2008 № 263 и акту проверки от 09.10.2008 № 013760 проверка поручена и осуществлена госналогинспектором Блохинцевой Л.В., а Акопян О.А. не включена в поручение о проведении проверки от 09.10.2008 № 263, правового значения не имеет, поскольку судом установлено   осуществление контрольной закупки должностным лицом налогового органа.

Довод налогового органа о том, что товар продавцу не возвращался, деньги за него покупателю не возвращались, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, исходя из характера приобретенного товара. ( чашка кофе).

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях, проверочная закупка, осуществленная  должностным лицом налогового органа  при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Таким образом, налоговым органом не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Довод общества о том, что налоговым органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, поскольку дело об административном правонарушении  рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, проверен судом апелляционной инстанции и признан необоснованным, поскольку законный представитель общества Дружинин С.В. о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении  извещен надлежащим образом, что подтверждается его подписью в протоколе от 09.10.2008 № 132 об административном правонарушении (л.д. 10).

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» ноября 2008 года по делу № А33-14761/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов

Л.А. Дунаева