Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.01.2009 по делу n А33-9654/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А33-9654/2008

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«11» января 2009 года

Дело №

А33-9654/2008-03АП-3429/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «25» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен  «11» января 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от заявителя –Давыдовой Т.Н, представителя по доверенности от 25.08.2008, Заводовской О.В., представителя по доверенности от 11.08.2008,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска –Будриной Е.В., представителя по доверенности от 06.11.2008,

от Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю –Кащеевой М.А., представителя по доверенности от 22.01.2008,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Давыдова Дениса Александровича

на решение Арбитражного суда Красноярского края  

от «07» октября 2008 года по делу № А33-9654/2008, принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Давыдов Денис Александрович обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска, к Управлению Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю о признании незаконными решений № 51 от 05.05.2008 и № 25-0340 от 25.06.2008 в части.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Давыдов Д.С. обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, ссылаясь на следующие обстоятельства (с учетом дополнения к апелляционной жалобе от 05.12.2008):

- налоговым органом нарушен порядок производства по делу о налоговом правонарушении, чем существенно нарушены права налогоплательщика при привлечении к налоговой ответственности;

- налоговый орган не доказал неуплату налогов индивидуальным предпринимателем в проверяемый период.

Налоговые органы считают решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к отзыву на апелляционную жалобу, пояснениях по делу №А33 –/2008.

Представитель налогового органа заявил следующие ходатайства:

-  о вызове в качестве свидетелей Волковой Н.В. –главного государственного инспектора Отдела налогового аудита Инспекции, Новоселовой С.Н. –начальника Отдела выездных налоговых проверок № 2, Самедовой С.К. –заместителя начальника Инспекции, принимавших непосредственное участие в рассмотрении акта выездной налоговой проверки 22.04.2008 года;

-   о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии с со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом вынесено протокольное определение об отклонении ходатайств,  поскольку они не были заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, налоговый орган не указал на обстоятельства, препятствующие заявлению ходатайства о допросе в качестве свидетелей указанных лиц,  представлению дополнительных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения № 11 от 13.02.2008 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по  31.01.2008.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 38 от 28.03.2008. Налоговым органом выявлены следующие оспариваемые заявителем обстоятельства налоговых правонарушений:

Указанные нарушения послужили основанием для доначисления предпринимателю 557 238 рублей налога на добавленную стоимость, 99 029 рублей единого социального налога и 402 451 рублей налога на доходы физических лиц.

Обществом представлены возражения по акту выездной налоговой проверки 10.04.2008.   05.05.2008 налоговым органом вынесено решение № 51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 80 490 рублей  за неуплату налога на доходы физических лиц, в сумме 19 763 рублей за неуплату единого социального налога, в сумме 111 447 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость, в общей сумме 211 700 рублей; предпринимателю предложено уплатить пени в сумме 211 930 рублей за нарушение сроков уплаты налогов и 1 058 718 рублей   недоимки по указанным налогам.

Предприниматель, не согласившись с решением № 51 от 05.05.2008, обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения которой Управлением Федеральной налоговой службы России по Красноярскому краю 25.06.2008 вынесено решение № 25-0340. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.05.2008 оставлено без изменения.

Заявитель не согласен с решением налогового органа № 51 от 05.05.2008 в части доначисления НДФЛ в сумме 402 451 рублей, единого социального налога в сумме 99 029 рублей, НДС в сумме 529 133 рублей, начисления пени и штрафа на сумму указанной недоимки, а также с решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю № 25-0340 от 25.06.2008, оставившим без изменения оспариваемую часть решения № 51, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки при вынесении решения от № 51 от 05.05.2008, исходя из следующего.

Налоговым органом проводилась выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства предпринимателем за период с 01.01.2005 по 31.01.2008. Проверка начата 13.02.2008, окончена 28.03.2008. В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам проверки составлены справка о проведении выездной налоговой проверке индивидуального предпринимателя Давыдова Дениса Александровича  № 11 от 28.03.2008, акт выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Давыдова Дениса Александровича № 38 от 28.03.2008.

На основании пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт и извещение о рассмотрении материалов проверки на 22.04.2008 вручены предпринимателю 28.03.2008.

Согласно пункту 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

.04.2008 предпринимателем представлены возражения по акту проверки.

В силу пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение либо о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из толкования  вышеуказанных норм следует, что непринятие налоговым органом в день рассмотрения материалов налоговой проверки решения о привлечении лица к налоговой ответственности или об отказе в привлечении к налоговой ответственности, об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки либо о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, на котором предприниматель присутствовал лично, состоялось 22.04.2008. Налогоплательщик утверждает, что результаты рассмотрения разногласий, определение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, решение  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  ему объявлены не были.

Суд полагает, что налоговым органом не доказано, что решение о привлечении к налоговой ответственности  было объявлено индивидуальному предпринимателю 22.04.2008. Согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки № 19-30147-В от 22.04.2008 заместителем начальника инспекции с участием должностных лиц инспекции в присутствии налогоплательщика в ходе рассмотрения материалов проверки были выслушаны доводы индивидуального предпринимателя, аналогичные изложенным в письменных возражениях по акту проверки. Указанный протокол не содержит сведений об объявлении результатов рассмотрения возражений, определения об отложении рассмотрения материалов, решения о привлечении к налоговой ответственности.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 51 вынесено 05.05.2008 в отсутствие налогоплательщика. Налоговый орган не представил доказательства, подтверждающие извещение индивидуального предпринимателя о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 05.05.2008

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

На основе представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, выразившееся в необеспечении лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка,