Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.12.2008 по делу n А33-8783/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-8783/2008-03АП-3204/2008

«23» декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «16» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «23» декабря 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя – Борисенко Е.В., представителя по доверенности от 28.07.2008,

налогового органа – Проводко О.В., представителя по доверенности от 06.08.2008, Ступак В.Н., представителя по доверенности от 16.12.2008,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гришиной И.В.

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «08» сентября 2008 года по делу № А33-8783/2008, принятое судьёй Трукшан Ж.П,

установил:

индивидуальный предприниматель Гришина Ирина Владимировна обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска о признании незаконным решения налогового органа № 13/7 от 04.04.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 сентября 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Гришина И.В. обратилась с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, ссылаясь на то, что налоговым органом нарушен порядок производства по делу о налоговом правонарушении и существенно нарушены права налогоплательщика при привлечении к налоговой ответственности.

Налоговый орган считает решение суда законным и обоснованным, полагая, что налоговым органом соблюдена процедура привлечения к налоговой ответственности; налогоплательщик уклонялся от получения акта выездной налоговой проверки, извещения о  времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, решения о привлечении к налоговой ответственности.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала исследования доказательств судом апелляционной инстанции представитель заявителя обратился к суду с ходатайством о перерыве в судебном заседании в связи с необходимостью ознакомления с материалами судебного дела № А33-8665/2008 в целях предоставления доказательств по рассматриваемому делу (документов, обосновывающих причины невручения заявителю почтовой корреспонденции).

Рассмотрев указанное ходатайство, суд считает его недостаточно обоснованным. Вынесено протокольное определение об отклонении ходатайства.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств:

- копии протокола осмотра территорий от 21.02.2008;

- копии ответа ГУВД по Красноярскому краю от 27.02.2008 № 11/3-1895;

- копии заявления о выдаче (замене) паспорта;

- выписки из регистрационной книги о телефонном звонке на сотовый телефон Гришиной И.В.;

- сведений из единого государственного реестра юридических лиц по ООО «Гавань», где Гришина И.В. является директором.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  приобщил представленные документы в качестве доказательств к материалам дела.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей Мухиной О.А. – налогового инспектора, проводившего проверку; Курносова А.Ю. – оперуполномоченного ГУВД по Красноярскому краю, осуществлявшего оперативные действия по розыску и вручению акта проверки.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом вынесено протокольное определение об отклонении ходатайства,  поскольку оно не было заявлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, налоговый орган не обосновал наличие обстоятельств, препятствующих заявлению такого ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения № 82 от 25.10.2007 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. Указанное решение получено 25.10.2007 представителем предпринимателя Дивейко О.И. по доверенности 25.10.2007.

Предпринимателю выставлено требование № 422 о представлении документов, подтверждающих суммы полученного дохода и произведенных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2006 года.  Требование вручено 25.10.2007  вышеуказанному  представителю предпринимателя.

Предпринимателю выставлено требование № 423 о представлении документов, подтверждающих суммы полученного дохода и произведенных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2006 года.  Требование вручено 29.10.2007  вышеуказанному  представителю предпринимателя.

29.10.2007 предпринимателем представлено в налоговый орган письма об отсутствии возможности представить запрошенные документы в установленный срок в виду их утраты, в котором заявитель просит предоставить ей один месяц на восстановление документов.

Налоговым органом вынесены решения № 13/1 от 01.11.2007. № 13/2 от 01.11.2007 об отказе в продлении сроков предоставления документов в виду отсутствия доказательств. Решения № 13/1 от 01.11.2007, № 13/2 от 01.11.1007 получены 08.11.2007, 09.11.2007 представителем предпринимателя Дивейко О.И. по доверенности 25.10.2007.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки № 13/6 от 18.02.2008, в котором отражены факты налогового правонарушения.

Акт выездной налоговой проверки направлен в ад­рес предпринимателя заказным письмом с уведомлением 28.02.2008, который не был вручен индивидуальному предпринимателю, был возвращен в адрес налогового органа 26.03.2007 с отметкой отделения почтовой связи о возвращении по истечении срока хранения.

04.04.2008     налоговым органом принято решение № 13/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налогов в виде взыскания штрафа в сумме 4 486 340,22 рублей. Указанным решением предпринимателю предложено уплатить 22 431 701,13 рубль доначисленных налогов, 2 382 512,29 рублей пеней.

Заявитель, считая  решение № 13/7 не соответствующим налоговому законодательству, обратился в арбитражный суд с заяв­лением о признании незаконным указанного решения .

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки при вынесении решения от 04.04.2008 №13/7, исходя из следующего.

Налоговым органом проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. Проверка начата 25.10.2007, окончена 24.12.2007.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В силу пункта 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки.

Пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Акт налоговой проверки 18.02.2008 № 13/6 направлен Гришиной И.В. 28.02.2008 по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина, д. 153, кв. 13 и возвращен 26.03.2008 в адрес налогового органа с отметкой «истек срок хранения».

Налоговый орган не доказал, что индивидуальный предприниматель уклонялся от получения акта  под расписку.

При этом налоговый орган в нарушении вышеуказанной нормы не указал в акте от 18.02.2008 об уклонении предпринимателя и его представителя от получения акта выездной налоговой проверки.

Запись в журнале звонков по сотовым номерам от 26.02.2008 не является безусловным доказательством извещения Гришиной И.В. о необходимости получения акта выездной налоговой проверки, поскольку Гришина И.В. не подтверждает факт телефонных сообщений.

Справки ОУУМ УВД по Железнодорожному району г. Красноярска от 12.04.2008, от 16.04.2008, на которые ссылается представитель налогового органа в отзыве на апелляционную жалобу, отсутствуют в материалах дела.

Тот факт, что Гришина И.В. является директором ООО «Гавань», не имеет правового значения в рамках рассматриваемого дела. Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 21.02.2008 не свидетельствует о намерении представителя налогового органа вручить лично Гришиной И.В. акт налоговой проверки 18.02.2008 № 13/6 и уведомление о вызове налогоплательщика на 31.03.2008..

Статьями 26, 29 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик - физическое лицо может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через уполномоченного представителя, действующего  на основании выданной доверенности.

Как следует из материалов дела, Гришина И.В. 25.10.2007 выдала  доверенность, согласно которой Дивейко О.И. уполномочена представлять интересы Гришиной И.В. в налоговой инспекции, в том числе ей представлено право получать справки, документы, акты налоговых проверок, решения налогового органа. В данной доверенности указано место жительства представителя согласно паспортным данным. Указанный представитель участвовала при проведении выездной налоговой проверки, о чем свидетельствуют ее подписи в решении о проведении выездной налоговой проверки от 25.10.2007, требованиях о предоставлении документов от 25.10.2007, от 29.10.2007. В материалах дела отсутствуют доказательства отзыва указанной доверенности.

Следовательно, акт налоговой проверки 18.02.2008 № 13/6 и уведомление о вызове налогоплательщика на 31.03.2008 для рассмотрения материалов налоговой проверки налоговый орган должен был  вручить представителю предпринимателя  Дивейко О.И. Однако инспекция не предприняла мер по вручению указанных документов Дивейко О.И. под расписку. Факт утраты паспорта Дивейко О.П. не является препятствием для вручения акта, поскольку у Дивейко  О.П. имелся иной документ, удостоверяющий личность.

При этом письмо Управления по налоговым преступлениям от 27.02.2008 не является безусловным доказательством невозможности вручения акта представителю, поскольку факт уклонения не подтверждается иными доказательствами, в том числе рапортом, актом, оформленными органами МВД на конкретную дату вручения.

Следует отметить, что акт выездной налоговой проверки и извещение о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки не были направлены Дивейко О.П. и по почте.

Таким образом, налоговый орган не принял исчерпывающих мер, направленных на вручение акта выездной