Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по делу n А33-13654/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 декабря 2008 года

Дело №

А33-13654/2008-03АП-3494/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 16 декабря 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 17 декабря 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска  (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  29 октября 2008 года по делу  № А33-13654/2008, принятое судьей Н.Н. Фроловым  по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Позитив-Плюс» (г.Красноярск)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска  об оспаривании постановления № 019077/1 от 30.09.2008 по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: Короткого А.И. – директора общества на основании решения № 1 от 13.09.2007,

ответчика: Будриной Е.В. – по доверенности № 11-03/00233 от 09.01.2008,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания О.П. Станько,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Позитив плюс» (далее- ООО «Позитив плюс», общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (далее-налоговый орган) с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № 019077/1 от 30.09.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 октября 2008 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган  обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

-        имеющимися материалами дела подтвержден факт административного правонарушения,

-        фиксирование факта покупки товара непосредственно работниками инспекции при наличии у последних поручения на проверку соблюдения требований Федерального закона № 54-ФЗ не является превышением должностными лицами налоговых органов своих полномочий.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве от 08.12.2008.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства: 

ООО «Позитив плюс» зарегистрировано 19.09.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №23 по Красноярскому краю за основным государственным регистрационным номером 1072468006335.

На основании поручения №1250 от 17.09.2008 налоговым органом проведена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2002 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью в компьютерной мастерской по адресу: г.Красноярск, ул. Борисова,14, принадлежащей ООО «Позитив плюс».

В    ходе    проверки        установлено,    что    17.09.2008    в     16    час.    00    мин.    допущено

правонарушение, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники продавцом Макаловым С.В. при осуществлении продажи – упаковки дискет из 10 шт. по цене 78 рублей и компакт дисков в количестве 2 шт. по цене 6 рублей за штуку, покупателю Полушкину Г.Н. Деньги продавцом Макаловым С.В. были приняты, но чек на ККМ выбит не был, т.к в мастерской в момент проверки отсутствовала контрольно-кассовая машина.

По результатам проверки составлены: акт проверки от 17.09.2008 №019077, протокол     об      административном     правонарушении     от      17.09.2008 №019077/1, зафиксировавшие неприменение заявителем при осуществлении наличных расчетов контрольно-кассовой машины, что административным органом расценено как нарушение статей 2, 5 Федерального закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Постановлением от 30.09.2008 №019077/1 ООО «Позитив плюс» привлечено к административной ответственности по статье 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением и считая его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы, ООО «Позитив плюс» обратилось в   арбитражный   суд с заявлением о его отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении № 019077/1 от 17.09.2008 оформлен в соответствии с правилами статьи 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.20-21), постановление по делу об административном правонарушении от 30.09.2008 № 019077/1 вынесено уполномоченным органом (л.д. 18-19).

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, винов­ное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Рос­сийской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

Факт реализации товара (дискет и компакт-дисков) без применения контрольно-кассовой техники зафиксирован в  акте проверки №019077 от 17.09.2008 (л.д. 43-44), протоколе об административном правонарушении (л.д. 41-42).

Из акта №019077 от 17.09.2008 следует, что проверка проводилась в мастерской ООО «Позитив плюс» сотрудником налоговой инспекции Кущевым А.Ю. с привлечением покупателя Полушина Г.Н., который также является сотрудником налогового органа, что подтвердил представитель административного органа в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом апелляционной инстанции, сотрудником инспекции Кущевым А.Ю. произведена покупка дискет и компакт-дисков в мастерской ООО «Позитив плюс». Приобретение должностным лицом административного органа товара в порядке исполнения поручения о проведении проверки соблюдения требований законодательства отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистом инспекции и оформления акта проверки от 17.09.2008 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что фиксирование факта покупки товара непосредственно работниками инспекции при наличии у последних поручения на проверку соблюдения требований Федерального закона № 54-ФЗ не является превышением должностными лицами налоговых органов своих полномочий, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Протокол об административном правонарушении от 17.09.2008 №019077/1, как основанный на недопустимом доказательстве – акте проверки от 17.09.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

При таких обстоятельствах, требование общества о признании недействительным и отмене оспариваемого постановления от 30.09.2008 № 019077/1 подлежит удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является  законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 29 октября  2008 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от  29 октября 2008  года по делу № А33-13654/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи:

Г.Н. Борисов

Л.А. Дунаева