Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по делу n А33-8446/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

07 ноября 2008 года

Дело №

А33-8446/2008-03АП-2427/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 06 ноября 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 07 ноября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н.,  Первухиной Л.Ф.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Автопульс» (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 21 июля 2008 года по делу №А33-8446/2008,

принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Автопульс» об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по Красноярскому краю от 06.05.2008 № 41 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от административного органа: Лобановой Ю.М. – по доверенности от 18.09.2008,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Автопульс» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по Красноярскому краю от 06.05.2008 № 41 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в сумме 30 000,00 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 июля 2008 года в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Автопульс» отказано.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Автопульс» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение суда первой инстанции отменить полностью и прекратить производство по делу.

В апелляционной жалобе общество приводит следующие доводы:

-        дело рассмотрено судом в отсутствие представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

-        налоговый орган не вправе проводить проверочные закупки.

Административный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве от 03.09.2008.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Автопульс», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (телефонограмма № 35 от 09.10.2008) в судебное заседание своего представителя не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства: 

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Автопульс» зарегистрировано 12.03.2007 в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1072464002742, что подтверждено свидетельством серии 24 № 204383190.

30.04.2008 должностным лицом административного органа проведена проверка соблюдения Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в магазине «Автопульс», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Затонская, 22, принадлежащем обществу «ТД «Автопульс».

При проведении проверки установлено и в акте проверки № 014136 от 30.04.2008, протоколе об административном правонарушении № 42 от 04.05.2008 зафиксировано, что кассир магазина «Автопульс» Немцева А.Г. осуществила прием наличных денежных средств за ручку стеклоподъемника по цене 62 руб., произвела наличный денежный расчет, отпустила товар без применения контрольно-кассовой техники (чек на ККМ не напечатала и покупателю не выдала в момент оплаты).

Постановлением от 06.05.08 № 41 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 руб., что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении № 42 от 04.05.2008 оформлен в соответствии с правилами статей 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении от 06.05.2008 № 41 вынесено уполномоченным органом (статья 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Довод заявителя жалобы о том, что дело рассмотрено судом в отсутствие представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В материалах дела имеется телефонограмма по делу № А33-8446/2008, подтверждающая факт извещения общества об объявлении перерыва в судебном заседании по указанному делу до 16 час. 00 мин. 21.07.2008 (л.д. 8). Кроме того, согласно расписке директора общества Д.В. Кириченко он ознакомился 16.07.2008 с материалами дела, что свидетельствует о наличии у него фактической возможности узнать о времени и месте продолжения судебного заседания из текста телефонограммы.

Судом первой инстанции не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции. Отказ суда в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного разбирательства является обоснованным.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, винов­ное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Рос­сийской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

В качестве доказательств реализации товара (одной ручки стеклоподъемника по цене 62 руб.) без применения контрольно-кассовой техники административным органом представлены акт проверки № 014136 от 30.04.2008 выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ (л.д. 14), протокол об административном правонарушении № 42 от 04.05.2008 (л.д.13).

Из акта проверки № 014136 от 30.04.2008, проведенной старшим госналогинспектором Ивановым Е.М. с участием покупателя Фетищева С.М.(специалиста 1 разряда отдела оперативного контроля инспекции) следует, что в ходе проверки произведена покупка товара – ручки стеклоподъемника по цене 62 руб. в магазине общества.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено допустимых (в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе", которые в указанных правоотношениях имеют статус административных органов.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом апелляционной инстанции, сотрудником инспекции Фетищевым С.Н. произведена покупка ручки стеклоподъемника по цене 62 руб. в магазине общества. Приобретение должностным лицом административного органа товара в порядке исполнения поручения о проведении проверки соблюдения требований законодательства отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистом инспекции и оформления акта проверки от 30.04.2008 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

Протокол об административном правонарушении № 42 от 04.05.2008, как основанный на недопустимом доказательстве – акте проверки № 014136 от 30.04.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

Таим образом, административный орган не представил надлежащих доказательств совершения обществом административного правонарушения в виде неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежного расчета с покупателем.

Следовательно, требование общества о признании недействительным и отмене оспариваемого постановления № 41 от 06.05.2008 подлежит удовлетворению.

На основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от  21 июля 2008  года по делу № А33-8446/2008 отменить. Вынести новый судебный акт.

Требования ООО «Торговый Дом «Автопульс» удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по Красноярскому краю от 06.05.2008 № 41.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Н.М. Демидова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Л.Ф. Первухина