Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

26 сентября 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-16601/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «24» сентября  2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «26» сентября  2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бутиной И.Н.,  Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаховой А.И.,  ,

при участии:

от открытого акционерного общества «Органэнергогаз»: Саплёвой Н.С., представителя по доверенности № Д/166-14 от 11.06.2014; Поспелова Д.Ф., представителя по доверенности от 31.03.2014 № Д/75-14; Белевич Т.В., представителя по доверенности от 08.02.2013 № Д/72-13;

от открытого акционерного общества «Норильскгазпром»: Беккер Е.Ф., представителя по доверенности № 8/14 от 28.11.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Органэнергогаз»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  22 мая 2014  года по делу №  А33-16601/2012, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

открытое акционерное общество «Норильскгазпром» (ИНН 2457002628, ОГРН 1022401623408, г. Норильск) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Оргэнергогаз» (ИНН 5003000696, ОГРН 1025000657010, г. Москва) о взыскании 8 454 993 руб. 71 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ по договору от 14.07.2009 № 09Л057 (регистрационный номер ОАО «Норильскгазпром» от 29.07.2009 № 257/2009).

Определением от 25.12.2012 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Красноярского края, которым заканчивается рассмотрение спора по существу по делу № А33-16590/2010.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 22 мая 2014 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик  обратился с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Судом при принятии решения не учтено, что неустойку за нарушение сроков выполнения работ следовало рассчитывать по каждому этапу отдельно в соответствии с пунктом 9.1. договора от 14.07.2009, так как согласно данному условию неустойка предусмотрена в размере 0,05 % за каждый день просрочки от  цены просроченных работ этапа. При этом ответчиком допущено нарушение только по четвертому этапу работ, остальные этапы выполнены и сданы вовремя.

По мнению ответчика, истец ошибочно рассчитывает неустойку от стоимости всех работ по договору.

Подлежащая взысканию неустойка составляет 132 884 рубля 73 копейки, в том числе по всему 4 этапу с 01.01.2010 (начало просрочки по 4 этапу) по 21.05.2010 (момент сдачи отчетной документации) и по пункту 4.5. этапа с 22.05.2010 (на остаток невыполненных работ в сумме 5 868,10 руб.) по 12.03.2014 (момент расторжения договора, определенный момент принятия постановления апелляционной инстанции по делу А33-16590/2010).

Истец в письменных отзывах на апелляционную жалобу указал, что решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения. Указывает, что согласно условиям договора, пункту 2 Календарного плана, пункту 5.2. Рабочей программы факт выполнения работ должен быть подтвержден в части работ по диагностированию актами (протоколами) соответствующих методов контроля, техническими актами сканирования, а в части проведения ЭПБ заключениями промышленной безопасности линейной части и технических устройств соответствующих участков. Не представлены подрядчиком акты сканирования продольных сварных соединений и тела трубы с использованием сканера на весь участок диагностируемого трубопровода, акты диагностирования магистрального трубопровода методами неразрушающего контроля, заключения ЭПБ.

Согласно заключению экспертизы, положенного в основу решения суда по делу А33-16590/2010, просрочка качественно выполненных работ составила 141 день – по 21.05.2010, период просрочки не оспаривался ответчиком. Просрочка некачественно выполненных работ составила 1531 день – по 12.03.2014, итого пени составляют 14 781 208 рублей,96 копеек, а с учетом 10% ограничения от суммы договора 8 454 993 рубля 71 копейка (84 549 937,10 руб. * 10%). Ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  правомерно отклонено.

В отзыве, поступившем 22.09.2014, истец указал, что цена договора составляет 84 549 937,10 руб., а выполнено работ на 71 858 651 рубль, 18 копеек, следовательно, некачественно выполнены работы на 12 691 285 рублей 84 коп., пени за просрочку их выполнения составляет 9 715 174 руб. 84 коп. исходя из периода просрочки, указанного ответчиком – 1531 день, поскольку ограничение от цены договора составляет 10 %, итоговая сумма пени не изменится, составит 8 454 993 рубля 71 копейка.

Технические акты, на которые ссылается ответчик, подтверждают лишь выполнение комплекса работ по диагностическому обследованию и не могут являться доказательством определения качества и объемов выполненного контроля. При этом решением по делу А33-16590/2010 установлено, что сдача-приемка сдаточной документации в полном объеме произведена по акту приема-передачи 21.05.2010. Следовательно, на сумму качественно выполненных работ также подлежит начислению пени.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

14.07.2009 между открытым акционерным обществом «Норильскгазпром» (заказчик) и дочерним открытым акционерным обществом «Оргэнергогаз» (исполнитель) заключен договор №09Л057, согласно пункту 1.1 которого исполнитель обязался по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), указанные в пункте 1.2 договора, а заказчик обязался оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1.2 договора услуги по настоящему договору включают в себя:

1. Комплексное диагностическое обследование технического состояния и определения срока безопасной эксплуатации надземной линейной части и технических устройств магистрального газопровода «Мессояха-Норильск» IV нитка на участках 151-153 км, 158-269,5 км; выдача заключений экспертизы промышленной безопасности (ЭПБ) на следующие участки газопровода:

- 158 км - 160 км (от кранового узла №292 (включая) на ПК 0+70 до антиреактивной опоры тип 5 на ПК 18+58);

- 151 км - 153 км (от антиреактивной опоры тип 5 на ПК 749+15 до крановых узлов № 285, 286 на ПК 783 + 10).

2. Комплексное техническое диагностирование надземных технологических трубопроводов, оборудования и технических устройств с выдачей заключения ЭПБ и определение срока безопасной эксплуатации ГРС-3.

3. Освидетельствование и идентификация стальных труб, отводов, тройников аварийного запаса управления магистральных газопроводов.

4. Составление (восстановление) паспортов на технические устройства.

В соответствии с пунктом 1.3 экономические, технические и другие требования излагаются в технических заданиях (Приложения № 3 и № 4 к договору);

Согласно пункту 1.4 уточненный перечень выполняемых работ при техническом диагностировании с указанием методов и средств контроля, элементов и зон, подлежащих контролю и его объема, требований к качеству подготовки объектов, нормативных документов, методик и других документов, в соответствии с которыми проводится контроль, определяются рабочей программой по комплексному диагностическому обследованию (КДО), разработанной истцом и согласованной с ответчиком. В соответствии с условиями указанного пункта, рабочая программа согласована и утверждена сторонами 17.07.2009.

Пунктом 2.1 предусмотрено, что стоимость оказанных услуг составляет: за работы, указанные в пунктах 1.2.1, 1.2.3, 1.2.4 – 79 724 767 рублей 86 копеек, в том числе НДС 18% - 12 161 405 рублей 27 копеек. За работы, указанные в пункте 1.2.2 договора - 4 825 169 рублей 24 копейки, в том числе НДС – 736 042 рубля 77 копеек.

Из пункта 2.2 договора следует, что расчет за выполненные работы производится заказчиком поэтапно, на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки этапов работ согласно календарному плану в течение 60 банковских дней с момента предъявления исполнителем счета и счета-фактуры.

Пунктом 3.1.1 договора установлена обязанность исполнителя выполнить работы в соответствии с техническим заданием, условиями договора, действующими нормативными требованиями и методическими рекомендациями.

Пунктом 4.1 договора установлено, что работы должны быть выполнены исполнителем в сроки, предусмотренные Календарным планом выполнения работ, согласованным сторонами (Приложение № 2). Датой приемки работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, включая сроки устранения необходимых доработок (пункт 4.2 договора).

В соответствии с пунктом 6.2 договора, в случае если споры и разногласия не будут урегулированы путем переговоров между сторонами, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Красноярского края в соответствии с действующим законодательством.

По условиям пунктов 7.1-7.2 исполнитель представляет заказчику ежемесячно акт сдачи-приемки фактически выполненных работ с приложением предусмотренной Техническим заданием документации, который передается по сопроводительным документам. Заказчик в течение 30 дней со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ обязан направить исполнителю акт сдачи-приемки, подписанный полномочным представителем заказчика. Если в течение 45 дней (с учетом почтовых пробегов в 15 дней) с момента отправки подписанный акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ не поступил, исполнитель вправе оформить односторонний акт сдачи-приемки, который является обязательным для заказчика в качестве основания для выполнения работ, о чем исполнитель письменно извещает заказчика.

В соответствии с пунктом 8.2 договора заказчик вправе потребовать расторжения договора в следующих случаях:

- нарушения исполнителем условий договора, ведущих к снижению качества работ, предусмотренных техническим заданием и НТД;

- аннулирования лицензий на деятельность, других актов, налагаемых государственными органами в рамках действующего законодательства, лишающих исполнителя права на производство работ.

В пункте 9.1 стороны предусмотрели, что за нарушение по вине исполнителя сроков выполнения отдельных этапов работ или работы в целом согласно календарному плану работ исполнитель уплачивает заказчику пени в размере 0,05% от цены просроченных работ настоящего этапа за каждый день просрочки, но не более 10% от цены этапа.

Согласно условиям договора, условиям рабочей программы, факт проведения ОАО «Оргэнергогаз» технического диагностирования магистрального газопровода должен быть подтвержден:

- в части работ по диагностированию - актами (протоколами) соответствующих методов контроля, техническими актами сканирования, что прямо предусмотрено согласованной сторонами Рабочей программой и Календарным планом работ (Приложение № 2 к договору);

- в части проведения экспертизы промышленной безопасности - заключениями экспертиз промышленной безопасности линейной части и технических устройств IV нитки магистрального газопровода на участке 151 км -153 км и на участке 158 км -160 км.

Из материалов дела следует, что Рабочая программа согласована и утверждена сторонами 17.07.2009.

В материалы дела представлены  акты от 24.08.2009 № 1, от 10.09.2009 № 2, от 10.09.2009 № 3, от 16.09.2009 № 4, от 31.12.2009 № 5, от 31.12.2009 № 6.

На оплату выполненных работ выставлены счета: от 26.08.2009 №Л175, от 10.09.2009 №Л207, от 10.09.2009 №Л208, от 16.09.2009 №Л209, от 31.12.2009 №Л381, от 31.12.2009 №Л382, счета-фактуры от 26.08.2009 №Л0156, от 10.09.2009 №Л0185, от 10.09.2009 №Л0186, от 16.09.2009 №Л0187, от 31.12.2009 №Л0348, от 31.12.2009 №Л0349.

Согласно письму от 28.12.2009 исх.№83-1914 в адрес заказчика направлена исполнительная и отчетная документация по комплексному диагностическому обследованию ЛЧ МГ «МН-4» и ГРС. Документация принята представителем заказчика по количеству томов и страниц, о чем в письме имеется соответствующая отметка.

Письмом от 12.01.2010 исх.№83-12 исполнитель обратился с просьбой выслать замечания к сданной отчетной документации 28.12.2009 для возможности дальнейшей корректировки.

В ответ на указанное письмо заказчиком направлены замечания Управления магистральных газопроводов ОАО «Норильскгазпром» к заключениям экспертиз промышленной безопасности на участки 151 км. – 153 км. и 158 км. – 160 км. 4-й нитки газопровода «Мессояха-Норильск» (письмо от 20.01.2010 исх.№П-2/244).

По акту приема-передачи отчетной документации 17.04.2010 исполнителем переданы оригиналы отчетных документов, которые приняты заказчиком по количеству книг без проверки внутрисодержимого по тексту и по количеству листов, что отражено в акте.

17.04.2010 в адрес исполнителя направлены замечания по форме и содержанию документации.

Письмом от 23.04.2010 исх.№83-591 исполнителем направлена пояснительная записка к замечаниям по техническому отчету №НГП-01, заказчику предложено принять на ответственное хранение отчетные документы в связи с существенной трудоемкостью, связанной со значительным объемом выполненной работы.

29.04.2010 сторонами составлена техническая справка о передаче дополнительных документов, которые приняты заказчиком с замечаниями относительно полноты передаваемого объема документов.

Как указано заказчиком, в ходе приемки отчетной документации выявлено несоответствие оформления заключений о качестве сварных соединений по результатам проведения сканирования системой «АвтоКОН-МГТУ» требованиям нормативно-технической документации (письмо от 30.04.2010 исх.№П-2/5).

Письмом от 14.05.2010 исх.№П-2/2738 исполнителю сообщено об имеющихся недостатках в материалах комплексного технического диагностирования.

Согласно ответам Западно-Сибирскогоу управления федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 20.04.2010 №639 по результатам рассмотрения заключений экспертизы промышленной безопасности на участок 158 км. – 160 км., на участок 151 км -153 км магистрального газопровода «Мессояха-Норильск» 4 нитка ОАО «Норильскгазпром» с линейной частью и техническими устройствами установлены нарушения требований, предъявляемых к заключению экспертизы промышленной безопасности, в утверждении заключений отказано.