Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 по делу n А33-8213/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

09 сентября 2008 года

Дело №

А33-8213/2008-03АП-2481/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  09 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии представителя:

заявителя – Кормилкина Д.Б., на основании доверенности от 10.06.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бурнышевой А.И. на решение Арбитражного суда Красноярского края от 17 июля 2008 года по делу № А33-8213/2008, принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

по заявлению Отдела внутренних дел по г. Лесосибирску

к индивидуальному предпринимателю Бурнышевой Александре Ивановне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел внутренних дел по г. Лесосибирску обретется в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бурнышевой Александры Ивановны к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 июля 2008 года заявление  удовлетворено. Индивидуальному предпринимателю Бурнышевой А.И. назначено наказание  в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что иных денежных средств, кроме как за информационный трафик системы с клиента не взималось, возмездный доступ в сеть Интернет клиенту не предоставлялся.

Представитель Отдела внутренних дел по г. Лесосибирску, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя административного органа.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, обратился к суду с устным ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копия письма ООО «Комплекс-Инфо от 25.08.2008 исх. № 38, копия акта №102 о выполнении субагентского поручения по Субагентскому договору  №13 от 10.12.2007).

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил удовлетворить ходатайство и приобщить представленные документы к материалам дела.

Представитель заявителя также пояснил, что реализация трафика не является услугой связи, в данном случае имела место продажа доступа в систему «Infointsale».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Бурнышева А.И. зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за № 307245434000020 .

05.06.2008 должностными лицами административного органа на основании постановления от 05.06.2008 проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании деятельности по предоставлению услуг Интернет в компьютерном клубе «Поле Чудес», расположенном по адресу: г. Лесосибирск, ул. 5 микрорайон, 3 «а», принадлежащем индивидуальному предпринимателю Бурнышевой А.И.

В ходе проверки установлен факт предоставления в период с декабря 2007 года по июнь 2008 года предпринимателем Бурнышевой А.И. в компьютерном салоне «Поле Чудес» услуг Интернета без специального разрешения (лицензии).

Результаты проверки отражены в акте проверки от 05.06.2008, протоколе осмотра помещений, территорий от 05.06.2008.

06.06.2008 старшим инспектором ОБППРИАЗ ОВД г. Лесосибирска в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 424080\6842, в котором зафиксирован факт предоставления в период с декабря 2007 года по июнь 2008 года предпринимателем Бурнышевой А.И. в компьютерном салоне «Поле Чудес», расположенном по адресу: г. Лесосибирск, ул. 5 микрорайон, 3 «а», услуг Интернета без специального разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бурнышевой А.И. к административной ответственности, по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей- с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральный закон от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи. В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87, в данный перечень включены телематические услуги связи. К Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи отнесено, в том числе, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приема и передачи телематических электронных сообщений (в редакции Постановления Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) и оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий, установленные Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 обновлены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи». С 1 января 2008  лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений.

В силу подпункта 1.1.1 субагентского договора № 13, заключенному между ООО «Комплекс-Инфо» и индивидуальным предпринимателем Бурнышевой А.И., Принципал через Агента поручает Субагенту на возмездной основе предоставлять клиентам Принципала – третьим лицам доступ к интернет - ресурсам Принципала, а именно, а именно в информационную систему «Infointsale», именуемую в дальнейшем – систему, осуществлять действия по продаже внутреннего трафика системы, необходимомго для обеспечения пользования системой Принципала, передавать полученные средства от пользователей системы Агенту, а также производить возврат неизрасходованного внутреннего трафика системы путем его оплаты пользователями системы. Предоставлять клиентам Принципала доступ к информационным ресурсам с помощью стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, вести учет информационного трафика, предоставляемого клиентам Принципала.

Материалами дела, а именно: актом проверки от 05.06.2008, составленном при участии понятых Цапкина С.С., Макаренко Е.С., протоколом осмотра помещений от 05.06.2008, составленном при участии понятых Цапкина С.С., Ахмодиева Р.Т., предпринимателя Бурнышевой А.И., объяснением Бойко О.А. от 05.06.2008, объяснением Макаренко Е.С. от 05.06.2008, объяснением Берестенко В.В. от 05.06.2008,объяснением Цапкина С.С. от 05.06.2008, объяснением Бурнышевой Н.И. от 05.06.2008 подтвержден факт предоставления предпринимателем Бурнышевой А.И. компьютерном  клубе  «Поле Чудес» расположенном по адресу: г. Лесосибирск, ул. 5 микрорайон, 3 «а», принадлежащем индивидуальному предпринимателю Бурнышевой А.И. пользователям доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. Так, согласно объяснению Бурнышевой Н.И., компьютерный клуб «Поле Чудес» работает с декабря 2007 года, после оплаты пользователь по своему желанию либо осуществляет доступ к ресурсам Интернет, либо к  информационной системе «Infointsale» (Интернет-казино).

Для квалификации действий лица, осуществляющего деятельность по предоставлению доступа к Интернет-ресурсам без специального разрешения, по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо установить, является ли данная деятельность предпринимательской. В соответствии со статьей 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Ответчик зарегистрирован в установленном законом порядке.

Согласно разделу 2 Субагентского договора № 13 от 10.12.2007 деятельность по предоставлению доступа к Интернет-ресурсам, принадлежащим Принципалу осуществляется Бурнышевой А.И. на возмездной основе. Субагентским договором № 13 от 10.12.2007 предусмотрена выплата Бурнышевой А.И. вознаграждения за осуществление предусмотренной договором деятельности, за счет выручки, полученной от пользователей Интернет-ресурсами, принадлежащими Принципалу.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что данная деятельность (предоставление на возмездной основе доступа к Интернет-ресурсам Принципала, доступа к Интернет-ресурсам) является предпринимательской, за осуществление без лицензии деятельности по предоставлению на возмездной основе доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, предприниматель правомерно привлечен к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод предпринимателя о том, что реализация трафика не является услугой связи, в данном случае имела место продажа доступа в систему, что подтверждается копией письма ООО «Комплекс-Инфо от 25.08.2008 исх. № 38, копией акта №102 о выполнении субагентского поручения по Субагентскому договору  №13 от 10.12.2007 несостоятелен. Перечисленные доказательства не исключают  фактического предоставления