Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 марта 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-12789/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «26» марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «27» марта 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грищенко Ю.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Сегодняшняя Газета - XXI век») - генерального директора Непомнящего А.В., на основании приказа  от 24.08.2009 №1,                  Юденко В.А., представителя по доверенности от 10.02.2014,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю -  Романовой О.А., представителя по доверенности от 25.03.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сегодняшняя газета-ХХ1 век»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «28» ноября 2013 года по делу № А33-12789/2013, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

 общество с ограниченной ответственностью «Сегодняшняя Газета - XXI век»                                ИНН 2466222997, ОГРН 1092468036110 (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от  03.07.2013 о назначении административного наказания по делу             № Р676-14.3-13 об административном правонарушении.

Определением от 31.07.2013 заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства, делу присвоен №А33-12789/2013. Определением от 23.09.2013 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства.

Общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения управления от 27.05.2013 № 123.

Заявление принято к производству суда. Определением от 21.08.2013 возбуждено производство по делу. Делу присвоен номер А33-14201/2013.

Определением от 25.09.2013 суд объединил дела № А33-14201/2013 и № А33-12789/2013 в одно производство, объединенному делу присвоен номер № А33-12789/2013.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «28»  ноября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что им было допущено  нарушение  части 7 статьи 24 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), так как считает, что в рекламном  объявлении размещена информация о предоставлении услуг индивидуальным предпринимателем Квач Григорием Николаевичем по осуществлению массажа лечебного и детского, то есть указаны виды деятельности рекламодателя, которые не должны сопровождаться обязательным предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг и необходимости получения консультации специалистов.

Заявитель считает, что в нарушение требований  Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент), и Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, антимонопольным органом не исследованы и не установлены фактические обстоятельства распространения спорной рекламы и ее ненадлежащий характер, в резолютивной части не отражены необходимые сведения, подтверждающие факт нарушения.

Также из апелляционной жалобы следует, что антимонопольный орган, зафиксировав в протоколе об административном правонарушении от 17.06.2013 №Р676-14.3-13, что нарушение требований Закона о рекламе допущено менеджером продаж общества, неправомерно в последующем пришел к выводу о совершении правонарушения обществом, о наличии его вины; выводы суда первой инстанции о допущенной опечатке при составлении соответствующего протокола не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны на нормах права.

Заявитель считает, что в соответствии со  статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) подлежал освобождению от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель просит применить правовую позицию, изложенную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014              №4-П, и с учетом общей суммы штрафов, наложенных управлением за размещение рекламных объявлений, а также имущественного положения общества решить вопрос о назначении административного наказания ниже нижнего предела размера штрафа, предусмотренного                   статьей 14.3 Кодекса.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении дополнительных доказательств  об имущественном положении, так как соответствующие обстоятельства суд первой инстанции не выяснял и доказательства в их подтверждение представить обществу не предлагал.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В рамках имеющихся полномочий, установленных частью 1 статьи 33 Закона о рекламе, пунктом 12 постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 года № 508 «Об утверждении правил рассмотрения Антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», в ходе наблюдения за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе 26.03.2013 должностными лицами управления выявлено распространение рекламы в газете «Сегодняшняя газета - Зеленогорск» № 10 (856) от 07 марта 2013 года, следующего содержания: «Массаж. Лечебный. Детский. Григорий Николаевич Квач. Тел. 9-69-10, сот. 8-913-554-76-95» (далее – реклама).

По данному факту 02.04.2013 управлением в отношении общества возбуждено дело № 123 по признакам нарушения требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Решением комиссии управления от 27.05.2013 по делу № 123 реклама, распространенная заявителем, была признана ненадлежащей, поскольку в ней были нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе; обществу  было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; материалы дела переданы должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

По указанному факту на основании решения комиссии управления от 27.05.2013 по делу              № 123 должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя составлен протокол от 17.06.2013 № Р676-14.3-13 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Постановлением от 03.07.2013 о назначении административного наказания по делу                  № Р676-14.3-13 об административном правонарушении общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Заявитель оспорил решение управления от 27.05.2013 по делу № 123, постановление от 03.07.2013 о назначении административного наказания по делу № Р676-14.3-13 об административном правонарушении в судебном порядке, указывая на нарушение антимонопольным органом процедуры при принятии решения о нарушении законодательства о рекламе и привлечении к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения управления недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя  в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Апелляционная инстанция с учетом пунктов 1, 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 и 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктов 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение от 27.05.2013 по делу № 123 вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции.

На основании положений статей 23.48, 28.3 Кодекса, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление вынесено уполномоченным должностным лицом управления в пределах его компетенции- заместителем руководителя Харченко О.П.

Оспариваемым решением управления  от 27.05.2013 по делу № 123 реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о том, что антимонопольный орган доказал допущенное обществом нарушение Закона о рекламе и законность оспариваемого решения о нарушении названного Федерального закона.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 22 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению. Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 № 1664н. Пункт 10 статьи 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» раскрывает содержание понятия «медицинская деятельность». Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие «медицинская деятельность» шире, чем понятие «медицинская услуга». В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на