Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А33-11859/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» ноября 2010 года

Дело №

А33-11859/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «23» ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30» ноября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Драчевой Тамары Михайловны;

от административного органа (Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю): Ильина Д.В., представителя по доверенности от 16.09.2008 № СК-16791,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «20» сентября 2010 года по делу № А33-11859/2010, принятое судьей Гурским А.Ф.,

установил:

индивидуальный предприниматель Драчева Тамара Михайловна (далее – заявитель, предприниматель, ИП Драчева Т.М.) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю (далее – административный орган, Управление Роспотребнадзора) о признании незаконным и отмене постановления от 29.07.2010 № 268  по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 сентября 2010 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований на том основании, что представленными в материалами дела доказательствами, в том числе кадастровым планом территории № 243ЗУ/10-207717, подтверждается, что магазин, принадлежащий заявителю  и реализующий табачные изделия, расположен на расстоянии не более 100 метров от Муниципального образовательного учреждения дополнительного образования детей дом пионеров и школьников (далее – МОУ ДОД Дом пионеров и школьников).

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Предприниматель с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

09.06.2010 помощником прокурора г. Бородино Комаровой М.А в присутствии свидетеля Яценко А.В. и продавца магазина Фирсовой А.В. проведена проверка соблюдения ограничений при продаже табачных изделий в магазине «Гермес», расположенном по адресу: Красноярский край, г. Бородино, ул. Ленина, 64, принадлежащему ИП Драчевой Т.М.

В ходе проверки помощником прокурора установлено, что в магазине «Гермес» осуществлялась продажа табачных изделий (сигареты с фильтром: «Ява оригинальная»,  «Dallas blue», «Winston lights», BOND street lights», «Sovereighn king size»), расположенном на  расстоянии 45 метров до границ территории МОУ ДОД «Дом пионеров школьников».

Установленные обстоятельства расценены прокурором г. Бородина в качестве нарушения запрета на розничную продажу табачных изделий в пределах менее чем ста метров от границ территорий образовательных учреждений, установленного в пункте 5 статьи 3 Федерального закона от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака».

Постановлением от 15.06.2010 в отношении ИП Драчевой Т.М. прокурором возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Материалы дела об административном правонарушении вместе с постановлением от 15.06.2010 направлены в адрес Управление Роспотребнадзора.

29.07.2010 начальником территориального отдела Управления Роспотребнадзора в г. Заозерном Щербаковым А.В. в присутствии предпринимателя вынесено постановление о привлечении ИП Драчевой Т.М. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.2 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

ИП Драчева Т.М., считая указанное постановление не соответствующим закону, обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал событие административного правонарушения, вменяемого ИП Драчевой Т.М., в виду следующих обстоятельств.

В пункте 5 статьи 3 Федерального закона от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака» установлен запрет на продажу табачных изделий в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и на территориях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций.

Соблюдение указанного запрета обеспечено статьей 14.2 КоАП РФ, объективную сторону которой образуют действия (бездействия) по незаконной продаже товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством.

Согласно пункту 1 статьи 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения является одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения устанавливается на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, в иных протоколах, предусмотренных КоАП РФ, в объяснениях лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в показаниях потерпевшего, свидетелей, в заключениях экспертов, в иных документах, составленных, в частности, вследствие использования специальных технических средств.

В части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Как следует из материалов дела, прокурор г. Бородина, возбуждая в отношении                          ИП Драчевой Т.М. дело об административном правонарушении по признакам                             статьи 14.2 КоАП РФ, принял во внимание выкопировку из генерального плана г. Бородино, согласно которой  расстояние от магазина «Гермес» до границ территории образовательного учреждения составляет 45 метров.

Вместе с тем, согласно представленному в материалы дела письму Главы города Бородино в ответ на запрос Прокурора г. Бородино  расстояние от магазина «Гермес», расположенного по адресу: г. Бородино, ул. Ленина, 61, до МОУ ДОД «Дом пионеров школьников» составляет 50 метров.

Таким образом, указанные документы содержат противоречия в части определения расстояния от территории магазина «Гермес» до территории образовательной организации - МОУ ДОД «Дом пионеров школьников».

Следует отметить, в ходе проведения проверки осмотр территории в порядке                                статьи 27.8 КоАП РФ и измерение указанного расстояния с участием предпринимателя или его представителя, понятых  не производилось. При этом КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений на проведение непосредственных измерений в ходе выявления административного правонарушения.

Установленное противоречие в расстоянии прокурором при возбуждении дела об административном правонарушении не устранено. Названные документы не содержат сведений о том, каким образом определено спорное расстояние: не обозначены исходные точки измерения, ориентиры, направление, то есть данные документы не позволяют определить расстояние между территорией образовательной организации и  магазином. Такие данные отсутствую также и в  постановлении по делу об административном правонарушении от 29.07.2010 № 268.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами апелляционной жалобой со ссылкой на кадастровый план территории от 31.08.2010 № 24ЗУ/10-207717, поскольку определение расстояния, изложенное в апелляционной жалобе, произведено административным органом не в ходе производства по делу об административном правонарушении, что не позволило предпринимателю обоснованно возражать при решении вопроса о наличии в его действиях объективной стороны вменяемого административного правонарушения.

При этом административный орган не представил пояснений относительно выбранного им метода измерения от ориентиров, отмеченных в плане, в том числе относительно выбора им крайней и ближней точек именно территории, на которой расположен магазин, а не входа в него.

Следовательно, административный орган в нарушение статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал обстоятельства, послужившие основанием для привлечения к административной ответственности.

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае расстояние является существенным элементом объективной стороны вмененного предпринимателю правонарушения, то отсутствие данных о том, каково это расстояние и отсутствие возможности по представленным в дело доказательствам с достоверностью определить его, не позволяет однозначно установить наличие события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.2 КоАП РФ.

По смыслу части 2 статьи 1.5 КоАП РФ вина лица, привлекаемого к административной ответственности, должна быть установлена и доказана административным органом.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в предмет доказывания по делу об административном правонарушении входит виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изложенный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении Президиума от 22.05.2007 № 16234/06 по делу № А45-11656/06-39-398.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто административным органом в апелляционном производстве, в материалах дела отсутствуют доказательства однозначно, подтверждающие вину заявителя в совершенном правонарушении.

Из оспариваемого постановления следует, что административный орган при рассмотрении дела об административном правонарушении ограничился лишь констатацией выявленного нарушения и наличия вины. Обстоятельства, на основании  которых административный орган пришел к выводу о наличии вины ИП Драчевой Т.М., ее форме, в постановлениях административного органа и прокурора не приведены.Данные недостатки также не восполнены и при рассмотрении дела в судебном порядке.

Таким образом, административный орган не исследовал и не установил наличие вины заявителя