Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу n А82-19237/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

19 февраля 2010 года

Дело № А82-19237/2009-36

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2010 года. 

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судей Губиной Л.В., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Поляшовой Т.М.,

без участия представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Максстрой» в лице филиала в г. Ярославле

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2009 по делу № А82-19237/2009-36, принятое судом в составе судьи Систеровой Н.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Максстрой» в лице филиала в г. Ярославле

к Департаменту строительства Ярославской области,

о понуждении к заключению дополнительного соглашения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Максстрой» в лице филиала в г. Ярославле (далее – истец, заявитель, ООО «Макстрой») с учетом уточнения требований обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к Департаменту строительства Ярославской области (далее – Департамент, ответчик) о понуждении заключения дополнительных соглашений № 1 и № 3 от 27.11.2009 к государственному контракту № 37 от 17.02.2009 на строительство концертно-зрелищного центра в г. Ярославле, в соответствии с которыми просит:

1. Пункт 4.2 раздела 4 государственного контракта № 37 от 17.02.2009, слова: «В предъявленных к оплате счетах исполнителя должна быть указана стоимость выполненной части работ» заменить на слова: «В предъявляемых к оплате счетах исполнителя должна указываться стоимость выполненных работ за вычетом пропорциональной части ранее произведенного авансового платежа»;

2. Пункт а) раздела 6 Приложения № 1, дополнить словами «Внесение изменений в проектные решения в рамках твердой цены государственного контракта в размере 1 342 426 896 руб.»;

3. Раздел 4 Приложения № 1, слова: «площадь участка - 43443,0 м.к.в», заменить словами: «площадь участка - 38707 м.кв.»;

4. Раздел 4 Приложения № 1, слова: «Техподполье и подвал - отм.-2,10, -3.00,-3.90,-6.00» заменить словами : «Техподполье и подвал - отм. -2.35,-2.85,-3.80,-4.00,-4,80»;

5. Пункт 5 Приложения №1, слова «Оркестр - 40 музыкантов» заменить на слова: «Оркестр -110 музыкантов».

Ответчик с иском не согласен, указывает, что в силу  требований действующего законодательства Российской Федерации о порядке размещения заказов для государственных и (или) муниципальных служб, внесение предлагаемых изменений в предмет и условия государственного контракта запрещено.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2009 в удовлетворении исковых требований отказано. Отказ в иске мотивирован отсутствием правовых оснований для изменения условий государственного контракта.

ООО «Максстрой» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2009 отменить.

По мнению заявителя, в материалы дела истцом представлены все доказательства единовременного наличия 4-х условий, указанных в статье 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также доказательство наличия исключительного случая. Считает, что без изменений государственного контракта невозможно дальнейшее строительство объекта.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу возможность изменения условий государственного контракта оставляет на усмотрение Второго арбитражного апелляционного суда.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.02.2009 между сторонами был заключен государственный контракт № 37 на выполнение функций застройщика при строительстве концертно-зрелищного центра в г. Ярославль (л.д. 10-27), согласно пунктам 1.1, 1.3, 2.1, 2.2 которого Государственный заказчик (ответчик) поручает, а  Исполнитель (истец) принимает на  себя обязательства по выполнению функций застройщика в объеме, указанном в техническом задании (Приложения №1), являющемся неотъемлемой частью настоящего Контракта, при строительстве Объекта; Государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и услуги, поставленные товары и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта и действующим законодательством Российской Федерации; общая стоимость работ по контракту в текущих ценах по результатам  проведенного открытого аукциона составляет сумму 1 342 426 896 руб.; цена контракта является твердой  и не может быть изменена; Государственный  заказчик осуществляет выплату аванса не более, чем 30%  от стоимости работ по настоящему контракту, что составляет 402 728 068 руб. 80 коп. в срок не позднее 180 банковских дней с момента вступления государственного контракта в действие.

Письмом № 559 от 27.11.2009 истец направил ответчику в связи с изменившимися обстоятельствами при строительстве объекта вышеуказанные предложения по изменению условий контракта. На момент рассмотрения спора строительство объекта не завершено.

Отказ Департамента строительства области внести указанные изменения в контракт явился основанием для обращения с иском в суд по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Закона.

Основания изменения государственного контракта предусмотрены статьей 767 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с которой, при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с указанными обстоятельствами, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

При заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение его существенных условий по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 данной статьи (часть 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 29 № Закона 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником (часть 3 статьи 38 Закона № 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1.1. государственного контракта №37 от 17.02.2009 исполнитель принял на себя функции застройщика в объеме, указанном в техническом задании (приложение №1), являющимся неотъемлемой частью контракта при строительстве объекта.

Таким образом, согласованные сторонами требования, предъявляемые заказчиком и указанные в техническом задании к предмету, объему, составу, срокам, материалам и порядку выполнения работ, а также необходимые технико-экономические показатели будущего объекта являются существенными условиями заключенного между сторонами контракта, что в силу статьи 9 Закона № 94-ФЗ, статей 740, 763, 767 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет невозможность их изменения после заключения контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Истец как участник размещения заказа с запросом о разъяснении положений конкурсной документации в порядке статьи 24 Закона № 94-ФЗ к заказчику (организатору) не обращался, следовательно, принял все условия, содержащиеся в конкурсной документации.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств того, что указанные истцом обстоятельства возникли после заключения контракта и их соблюдение сторонами влечет невозможность исполнения согласованных условий в полном объеме, в материалах дела не имеется.

Доказательств не соответствия оспариваемых положений заключенного государственного контракта нормам действующего законодательства истцом не представлено.

Редакция пункта 4.2 государственного контракта, регламентирующего механизм учета аванса, не противоречит действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов истца. Стороны не пришли к его согласованию в добровольном порядке. Оснований для обязания ответчика в принятии пункта 4.2 в редакции истца, заявителем жалобы не представлено.

Исследовав обстоятельства дела, а также избранный истцом способ защиты, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истец не представил доказательств наличия условий для изменения контракта в судебном порядке, предусмотренных статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд считает, что при указанных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований является обоснованным.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального права и процессуального права, в связи с чем, оснований для его отмены по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Прочие доводы апелляционной жалобы при указанном способе защиты не влияют на правильность принятого решения и не являются основанием для его отмены или изменения.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует того пункт 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, апелляционный суд считает возможным указать, что при обнаружении непригодности материалов, оборудования, технической документации, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также, если возникшие обстоятельства грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу (пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если заказчик не примет меры, предусмотренные пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2009 по делу № А82-19237/2009-36 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Максстрой» в лице филиала в г. Ярославле – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Т.М. Поляшова

Судьи                         

                        Л.В. Губина

                            С.Г. Полякова