Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А31-3035/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

22 октября 2009 года

Дело № А31-3035/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.

судей Лысовой Т.В., Перминовой Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ермошиной С.Г.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью

«Региональная Компания ЭнергоПромИнвест»

на решение Арбитражного суда Костромской области от  27.07.2009  по делу                 №  А31-3035/2009, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Региональная Компания ЭнергоПромИнвест»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

третьи лица: Департамент топливно – энергетического комплекса и тарифной политики Костромской области, муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства городского поселка Чистые Боры Буйского района, общество с ограниченной ответственностью ЖКХ городского поселка Чистые Боры, администрация Буйского муниципального района,

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Региональная Компания ЭнергоПромИнвест» (далее – заявитель, Общество, ООО                                              «РК ЭПИ») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Костромской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Костромской области) о признании недействительными решения УФАС по Костромской области от 25.03.2009 (далее – решение от 25.03.2009) и выданного на его основании предписания от 25.03.2009.

Обществом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Департамент топливно – энергетического комплекса и тарифной политики Костромской области (далее – третье лицо, Департамент топливно – энергетического комплекса), муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства городского поселка Чистые Боры Буйского района (далее – третье лицо, МУП ЖКХ), общество с ограниченной ответственностью ЖКХ городского поселка Чистые Боры (далее – третье лицо, ООО ЖКХ), администрация Буйского муниципального района (далее – третье лицо, Администрация).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО                                              «РК ЭПИ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, решение арбитражного суда является незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы права, что выразилось в ошибочном истолковании части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), пункта 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации,  неприменении статей 8, 19, 34, 35 Конституции Российской Федерации,  пунктов 1, 2 статьи 1, пункта 1 статьи  445,  статей 539, 541-544 Гражданского кодекса Российской Федерации,  нарушении части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

УФАС по Костромской области в отзыве на апелляционную жалобу возражает против приведенных в ней доводов, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

МУП ЖКХ в письме от 08.10.2009 № 619 и ООО ЖКХ в письме от 08.10.2009 № 363 просят решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, рассмотреть дело без участия своих представителей.

Департамент топливно – энергетического комплекса,  Администрация отзывы на апелляционную жалобу не представили,  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 19.03.2007 между ООО                                              «РК ЭПИ» и Администрацией заключен инвестиционный контракт № 1/73-07 для реализации инвестиционного проекта по строительству двух блочных автоматизированных котельных и инженерных сетей в городском поселке Чистые Боры Буйского района (далее – поселок Чистые Боры). В соответствии с пунктом 5.1.11 инвестиционного контракта Администрация определяет организацию-получателя, с которой заявитель заключает договор о поставке тепловой энергии для теплоснабжения поселка Чистые Боры (т. 1 л. д. 25-32).

17.05.2007 Общество заключило с МУП ЖКХ договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде (т. 1 л. д. 33-36).

В феврале 2008 собственники помещений в многоквартирных домах поселка Чистые Боры (за исключением дома 4 по ул. Мира) выбрали управляющей организацией ООО ЖКХ, которое с 01.06.2008 приступило к управлению многоквартирными домами поселка Чистые Боры (т. 1 л. д. 16-17, 103-109).

 19.11.2008 ООО ЖКХ направило заявителю письмо № 111 с предложением в срок до 24.11.2008 рассмотреть возможность заключения договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде в целях обеспечения собственников и нанимателей жилых помещений в многоквартирных домах поселка Чистые Боры коммунальными услугами по отоплению и горячему водоснабжению,  принять совместное участие в разработке проекта названного договора, заключить данный договор после согласования его проекта. В этот же день третье лицо направило заявителю документы, подтверждающие правовой статус ООО ЖКХ как управляющей организации и исполнителя коммунальных услуг (реестр договоров управления многоквартирным домами от 10.05.2008, реестр протоколов общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах, копии учредительных документов ООО ЖКХ, копии свидетельств о государственной регистрации ООО ЖКХ и о постановке юридического лица на налоговый учет) (т. 1 л. д. 92, 93).

20.11.2008, 25.11.2008 Общество направило ООО ЖКХ письма № 350, 356 в которых просило для проведения переговоров по вопросу заключения договора на отпуск и потребление тепловой энергии предоставить заверенные копии документов, предоставляющих право заключить указанный договор, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, протокола общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах, договора управления многоквартирными домами (т. 1 л. д. 101, 102). При этом согласие на заключение вышеназванного договора либо отказ от его заключения ООО                                              «РК ЭПИ» третьему лицу не направило.

17.12.2008 ООО ЖКХ обратилось в УФАС по Костромской области с заявлением о нарушении ООО «РК ЭПИ» антимонопольного законодательства (т. 1 л. д. 81-85).

28.01.2009 приказом УФАС по Костромской области № 10  возбуждено дело № 04-06/764 по признакам нарушения Обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1 л. д. 86).

06.02.2009 ООО ЖКХ  направило ООО «РК ЭПИ» план теплопотребления по жилому фонду для заключения договора на отпуск тепловой энергии с 01.03.2009 (т.1 л. д. 95).

11.02.2009 ООО ЖКХ  направило Обществу проект договора на отпуск тепловой энергии и письмо № 128, содержащее предложение в срок до 20.02.2009 рассмотреть указанный проект договора теплоснабжения и предоставить письменные предложения и замечания на данный проект договора либо предоставить свой проект договора теплоснабжения (т. 1 л. д. 94). Ответ от заявителя на данное предложение третьему лицу не поступил.

18.02.2009 приказом УФАС по Костромской области № 24 в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, включено  ООО «РК ЭПИ»  (т. 1 л. л. д. 88).

25.03.2009, рассмотрев дело № 04-06/764, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что Общество, занимающее доминирующе  положение на рынке тепловой энергии в границах поселка Чистые Боры, уклонилось от заключения с  ООО ЖКХ  публичного договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде, чем  нарушило пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и вынесло решение о признании факта нарушения ООО «РК ЭПИ» пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выдаче Обществу предписания о прекращении указанного нарушения путем заключения с ООО ЖКХ договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде, передаче материалов дела должностному лицу  УФАС по Костромской области для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В этот же день комиссия УФАС выдала заявителю предписание о прекращении в срок до 29.04.2009 нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и заключении с ООО ЖКХ в указанный срок договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде (т. 1 л. д. 15-24).

Не согласившись с вышеназванными решением и предписанием, ООО «РК ЭПИ» обжаловало их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, сделав вывод о правомерности выводов комиссии УФАС, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6  постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу статьи 426 Гражданского кодека Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами (пункт 1). Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (пункт 2). Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3).

Из статьи 445 Гражданского кодека Российской Федерации следует, что в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Если сторона, для которой в соответствии с данным кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 Гражданского кодека Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Таким образом, действия хозяйствующего субъекта квалифицируются как злоупотребление доминирующим положением при одновременном наличии факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара и факта экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены законодательством или судебными