Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 по делу n А82-2428/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

08 октября 2009 года

Дело № А82-2428/2009-99

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лобановой Л.Н.,

судей Хоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "МолиС"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  08.07.2009 по делу № А82-2428/2009-99, принятое судом в составе судьи Украинцевой Е.П.,  

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МолиС"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ярославля,

о признании недействительным решения налогового органа от 15.12.2008 № 3870,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МолиС" (далее – ООО «МолиС», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля (далее – ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 15.12.2008 №3870 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Обществу доначислен налог на игорный бизнес за июнь 2008 года в сумме 127 500 рублей, пени по налогу в сумме 7 080 рублей 50 копеек, кроме этого, налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 25 500 рублей за неполную уплату налога на игорный бизнес.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2009 в удовлетворении требований ООО "МолиС" отказано.

ООО "МолиС" с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требований Общества удовлетворить, обжалуемое решение налогового органа признать недействительным. Позиция Общества уточена в дополнении к апелляционной жалобе.

По мнению Общества, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

ООО «МолиС» полагает, что обязанность по включению 17 изъятых и нефункционирующих игровых автоматов в налоговую базу по налогу на игорный бизнес за июнь 2008 года у него отсутствовала, считает, что вывод суда о наличии у налогоплательщика в спорном периоде 50 объектов налогообложения, формирующих налоговую базу по налогу на игорный бизнес, противоречит материалам дела и указывает, что судом не учтены факты изъятия у предприятия 05.02.2008 в результате оперативно-следственных действий плат и ключей от 29 игровых автоматов и последующую их установку налогоплательщиком на 12 игровых автоматов. В этой связи, полагает налогоплательщик, в отчетности за июнь 2008 ООО «МолиС» были правомерно отражены 33 единицы объектов, подлежащих налогообложению налогом на игорный бизнес, фактически используемых в экономической деятельности Общества. Заявитель жалобы полагает, что в пункте 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации урегулирован порядок подачи заявления при выбытии игровых автоматов только в случае их выбытия по инициативе владельца, поэтому в том случае, если организация приостановила осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса и в течение всего налогового периода её не осуществляла, обязанности по уплате налога на игорный бизнес за данный период у неё не возникает.

 Кроме этого ООО «МолиС» обращает внимание апелляционного суда,  что в решении налогового органа состав правонарушения применительно к диспозиции статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не установлен, нарушенная норма права не указана, в этой связи привлечение Общества к ответственности не является обоснованным.

Также Общество указывает на допущенное налоговым органом нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое является самостоятельным основанием для отмены решения Инспекции. Так, указывает Общество, рассмотрение материалов проверки было назначено на 02.12.2008, однако 02.12.2008 решение налоговым органом принято не было, а было вынесено только 15.12.2008, при этом о том, что рассмотрение материалов проверки назначено (перенесено) на 15.12.2008 Общество уведомлено не было. Кроме этого, по мнению подателя жалобы, решение суда  принято без учета п.2, абз. 1, 2  п.8 ст.6, п.5 ст. 100 и п.1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно суд не принял во внимание, что рассмотрение материалов проверки было назначено Инспекцией в последний день срока для представления налогоплательщиком возражений по акту проверки.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля в отзыве на апелляционную жалобу ООО «МолиС» просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, указывает, что заявление от налогоплательщика о снятии спорных 17 объектов налогообложения с учета не поступало, полагает, что к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации Общество было привлечено правомерно, Инспекцией была обеспечена возможность лица участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои возражения, а нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, налоговым органом не допущено.

ООО «МолиС» и ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, Инспекция представила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон по имеющимся документам.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной проверки представленной ООО «МолиС» декларации по налогу на игорный бизнес за июнь 2008 года, ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля был составлен акт камеральной проверки № 3870 от 24.10.2008 и вынесено решение от 15.12.2008 №3870 о привлечении ООО «МолиС» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес за июнь 2008 года в виде штрафа в размере 25 500 рублей, названным решением налогоплательщику предложено уплатить указанную сумму штрафа, налог на игорный бизнес за июнь 2008 года в общей сумме 127 500 рублей в отношении 17 игровых автоматов, которые зарегистрированы в налоговом органе и не учтены при исчислении налога на игорный бизнес, а также пени на несвоевременную уплату налога в сумме 7 080 рублей 50 копеек.

Не согласившись с решением Инспекции, дополнительно указав на несоблюдение налоговым органом порядка рассмотрения материалов проверки, ООО «МолиС» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании решения налогового органа от 15.12.2008 № 3870 недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, счел, что налоговым органом обеспечена возможность налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения, решение Инспекции соответствует требованиям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Также суд пришел к выводу, что налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на игорный бизнес за июнь 2008 года, поскольку Обществом не зарегистрировано в налоговых органах изменение количества объектов налогообложения в связи с выбытием 17 объектов налогообложения.  Принимая решение по делу, суд первой инстанции руководствовался статьями 100, 101 и нормами главы 29 «Налог на игорный бизнес» Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнения к жалобе, апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно абзацу 2 пункта 1, пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Кодекс) в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме, который  должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Положениями пункта 6 статьи 100 Кодекса предусмотрено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пункта 1 статьи 101 Кодекса, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса, установленного для представления возражений. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Кодекса, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении дела судом установлено, что акт камеральной налоговой проверки от 20.08.2008 №3870 вручен налогоплательщику 11.11.2008, что подтверждается самим Обществом (л.д.5).

Согласно пункту 2 статьи 6.1 Кодекса, течение срока начинается на следующий день поле календарной даты или наступления события (совершения действий), которым определено его начало.

Из пункта 6 статьи 100 следует, что письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям налогоплательщик может представить в течение в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки.

Таким образом, срок для представления ООО «МолиС» возражений по акту камеральной проверки от 24.10.2008 № 3870, врученному налогоплательщику 11.11.2008, следует исчислять с 11.11.2008. Следовательно, в рассматриваемой ситуации окончание срока на представление возражений, исчисляемого в рабочих днях, приходится на 01.12.2008, а не 02.12.2008 как считает предприятие.

В разделе 3 акта проверки Общество извещалось о том, что материалы камеральной проверки будут рассматриваться 02.12.2008 в 10 час. 30 мин (л.д. 15). Фактически материалы камеральной проверки были рассмотрены 02.12.2008, то есть в установленный пунктом 1 статьи 101 Кодекса срок,  без участия представителей Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки (л.д. 92).

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении в ответственности за совершение налогового правонарушения выносится по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Из пункта 7 статьи 101 Кодекса не следует, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения. Такая позиция сформирована Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 14645/08.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налогового кодекса Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать