Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.10.2009 по делу n А28-11482/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

07 октября 2009 года

Дело № А28-11482/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лысовой Т.В.,  судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании представителей заявителя: Мошкина Н.И. по доверенности от 25.12.2008, Киселева В.Л. по доверенности от 27.08.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области   

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.09.2009 по делу № А28-11482/2009, принятое судом в составе судьи Серегина Р.В.,

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области

к индивидуальному предпринимателю Малыгину Сергею Геннадьевичу

о привлечении к административной ответственности,    

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области (далее – заявитель, ЦБПСПРиИАЗ) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Малыгина Сергея Геннадьевича (далее – ответчик, Предприниматель, ИП Малыгин С.Г.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее  -  КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 03.09.2009 в удовлетворении данного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ЦБПСПРиИАЗ обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Заявитель указывает на отсутствие у Предпринимателя разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее – Закон № 244-ФЗ). То есть ответчиком нарушены требования части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ. Порядок и правила участия в игре установил сам ИП Малыгин С.Г. Правила игры доводятся до граждан через оператора: игрок должен сыграть в игру «Resident» на принадлежащем ответчику терминале, пользуется принадлежащим ему IP-адресом, подключенным к Интернету, и по установленной им ссылке на приложение к данной игре. Принятые от игрока денежные средства являются ставкой и условием участия в игре. При этом игрок не производит каких-либо выплат третьему лицу через Предпринимателя.

ИП Малыгин С.Г. отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку представителя в апелляционный суд не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  на основании договора аренды от 22.05.2009 ИП Малыгин С.Г. арендует у ИП Шмакова С.Н. для использования в предпринимательской деятельности нежилое помещение площадью 75,9 кв.м. по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 16.

09.06.2009 между ООО «Сфера+» (агент) и ИП Малыгиным С.Г. (субагент) заключен субагентский договор № 1999, по которому  субагент обязуется по поручению агента совершать действия по приему депозитов от клиентов системы расчетов CROTER (далее - Система), безвозмездно предоставлять клиентам доступ в Систему, передавать депозиты от клиентов-отправителей клиентам-получателям, производить перечисления денежных средств клиентов агенту, производить вывод денежных средств, имеющихся на балансе клиента в Системе, а агент обязуется выплачивать субагенту вознаграждение за оказанные услуги.

23.07.2009 в Интернет-зале по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 16, оперуполномоченным ОБЭП ОВД по Октябрьскому району г. Кирова на основании постановления начальника ОВД от 23.07.2009 № т/н  проведена проверочная закупка услуги - использование Интернет-терминала № 1, игра «Resident», с выдачей  квитанции № 000066. В тот же день оформлены протоколы проверочной закупки и протокол осмотра помещения Интернет-зала.

Придя к выводу о том, что ответчиком в нарушение Закона № 244-ФЗ осуществлена деятельность по проведению азартной игры с денежным выигрышем «Resident» на сумму 100 руб., заключено основанное на риске соглашение о выигрыше с участниками азартной игры с использованием Интернет-терминала без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, инспектор ЦБПСПРиИАЗ 27.07.2009 составил в отношении Предпринимателя и в его присутствии протокол № 446160 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим ЦБПСПРиИАЗ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Малыгина С.Г. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в протоколе об административном правонарушении необходимых сведений, относящихся к событию административного правонарушения и его объективной стороне. Организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с чем заявитель обязан представить суду доказательства того, что деятельность Предпринимателя по предоставлению пользователям Интернет-зала доступа к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона № 244-ФЗ. Материалы дела свидетельствуют, что ответчиком осуществлялась деятельность по оказанию Интернет-услуг. Пользователи платежно-расчетной системы CROTER самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в Системе, используя для доступа в нее предоставляемое ИП Малыгиным С.Г. компьютерное оборудование, присоединенное к сети Интернет. ЦБПСПРиИАЗ не представил доказательства того, что ответчик может каким-либо образом воздействовать на баланс посетителей-клиентов. В материалах дела об административном правонарушении отсутствует описание игры «Resident», ее условий и правил, применяемых ставок и возможных выигрышей. Также материалами дела не подтверждается, что Предприниматель устанавливал какие-либо правила азартной игры, заключал с посетителями Интернет-зала  основанное на риске соглашение о выигрыше, принимал определенные условиями игры ставки и выплачивал выигрыши при наступлении результата азартной игры, предусмотренного соответствующими правилами.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статья 26.2 КоАП РФ относит к числу доказательств по делу об административном правонарушении протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим кодексом, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, показания специальных технических средств, вещественные доказательства.

Из протокола об административном правонарушении от 27.07.2009 № 446160 (л.д. 10) и заявления ЦБПСПРиИАЗ от 27.07.2009 № 31/847 (л.д. 9) следует, что событие вмененного ИП Малыгину С.Г. административного правонарушения заключается в том, что в нарушение части 1 статьи 16 Закона № 244-ФЗ им осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр при отсутствии лицензии.

Часть 1 статьи 16 Закона № 244-ФЗ разрешает имеющим соответствующие лицензии игорным заведениям продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Закона.

В силу статьи 17, части 2 статьи 20 Закона № 244-ФЗ лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр отменено с 01.07.2009.

В рассматриваемом случае факт осуществления Предпринимателем данного вида деятельности был установлен ЦБПСПРиИАЗ 23.07.2009, то есть после того, как необходимость в получении соответствующей лицензии была утрачена.

Таким образом, описанное в протоколе от 27.07.2009 № 446160 и заявлении о привлечении к административной ответственности событие правонарушения не могло иметь места.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на отсутствие у ИП Малыгина С.Г. разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, предусмотренного статьей 13 Закона № 244-ФЗ, и нарушение им в связи с этим требований части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, отклоняется, так как событие административного правонарушения и его объективная сторона должны быть установлены и соответствующим образом описаны до принятия решения о привлечении к административной ответственности. Кроме того, изменение содержания данных элементов состава правонарушения после возбуждения дела об административном правонарушении, так же как и указание в апелляционной жалобе новых правовых норм, невыполнение требований которых Предпринимателю не вменялось, является недопустимым, поскольку может привести к нарушению прав лица, в отношении которого ведется производство по административному делу, в том числе его права на защиту.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, ЦБПСПРиИАЗ не доказал факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр, под которой понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Предметом субагенсткого договора от 09.06.2009 № 1999 (л.д. 23 – 29) является оказание ИП Малыгиным С.Г. третьим лицам Интернет-услуг, связанных с приемом денежных средств клиентов для помещения их в систему CROTER, перечислением этих средств иным лицам (получателям) в рамках Системы, передачей клиенту денежных средств, имеющихся на балансе Системы. При этом получатель денежных средств определяется самим клиентом, получающим доступ в Интернет с использованием IP-адреса Предпринимателя и установленного им компьютерного оборудования. 

Наличие у ответчика возможности оказать воздействие на состояние баланса клиента и определение им получателя платежа, не доказано. Также заявителем не представлены правила игры «Resident», что не позволяет сделать однозначный вывод о наличии у нее признаков азартной игры (пункт 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ). Утверждение ЦБПСПРиИАЗ о том, что ИП Малыгин С.Г. установил правила участия в данной игре, предполагающие, в том числе, обязанность посетителя Интернет-зала сыграть в нее, заключал с посетителями основанные на риске соглашения и выплачивал им выигранные денежные суммы, не подтверждается материалами дела.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют. Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования ЦБПСПРиИАЗ.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение Арбитражного суда Кировской области от 03.09.2009 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного  суда  Кировской области  от  03.09.2009  по  делу  № А28-11482/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном законом порядке.

Председательствующий                                                              Т.В. Лысова

Судьи                                                                                             Г.Г. Буторина

                                                                                                               А.В. Караваева