Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу n А31-5425/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, ã. Êèðîâ, óë. Õëûíîâñêàÿ, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 февраля 2009 года

Дело № А31-5425/2008-26  

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд  в составе председательствующего Лысовой Т.В.,  судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Ишковой Е.В. по доверенности от 06.02.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Росар» 

на решение Арбитражного суда Костромской области от 29.12.2008 по делу № А31-5425/2008-26, принятое судом в составе судьи Цветкова С.В.

по заявлению Отдела внутренних дел по Парфеньевскому муниципальному району Управления внутренних дел Костромской области  

к обществу с ограниченной ответственностью «Росар»

о привлечении к административной ответственности,    

установил:

отдел внутренних дел по Парфеньевскому муниципальному району Управления внутренних дел Костромской области (далее – заявитель, ОВД) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Росар» (далее – ответчик, Общество, ООО «Росар»), к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее  -  КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 29.12.2008 данное требование удовлетворено: Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией лотерейных автоматов, изъятых по протоколу от 10.12.2008.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Росар» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОВД. По мнению ответчика, факт совершения правонарушения был выявлен заявителем 05.10.2008. Поэтому и на день составления протокола об административном правонарушении от 12.12.2008 и на день вынесения решения суда истек 2-месячный срок давности привлечения к административной ответственности.

ОВД считает апелляционную жалобу необоснованной, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда от 29.12.2008 – без изменения, указывает на то, что вмененное Обществу административное правонарушение было выявлено в ходе проверки 29.10.2008, что подтверждается протоколом осмотра от 29.10.2008, постановлением о проведении проверочных мероприятий от 29.10.2008 № 23, определением о проведении административного расследования от 31.10.2008 № 32. Следовательно, решение суда о привлечении ООО «Росар» к административной ответственности принято в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Общество явку представителей в апелляционный суд не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.10.2008 на основании постановления от 29.10.2008 № 23 заявителем проведена проверка соблюдения ООО «Росар» требований действующего законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности в арендуемом им помещении лотерейного клуба по адресу: Костромская область, Парфеньевский район, с. Парфеньево, ул. Белорукова, 6. В ходе проверки было установлено, что в названном помещении установлены 15 игровых автоматов с отсутствующим устройством для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей. Игра на данном оборудовании осуществляется после приобретения участником лотереи безвыигрышного билета бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин». На автомат зачисляется 20 кредитов (1 кредит равен 1 рублю); игра ведется в порядке, аналогичном игре на игровом автомате и заключается в наборе определенных сумм очков для получения денежного приза, соотносимого с суммой набранных очков; приз выдается из кассы клуба. То есть Общество под видом реализации лотерейных билетов осуществляет организацию и проведение азартных игр. Лицензия на право заниматься данной деятельностью у ответчика отсутствует.

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 29.10.2008.

Определением от 31.10.2008 № 32 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.1 КоАП РФ, и начато административное расследование.

10.12.2008 игровые автоматы в количестве 15 штук изъяты и оставлены на ответственное хранение в помещении лотерейного клуба. Оформлен протокол изъятия.

12.12.2008 по факту вышеуказанного нарушения старшим инспектором ГБПСПРИАЗ ОВД в присутствии законного представителя ООО «Росар» - директора Ситкина В.Г. в отношении ответчика составлен протокол № 75 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОВД обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Óäîâëåòâîðÿÿ äàííîå òðåáîâàíèå, ñóä ïåðâîé èíñòàíöèè èñõîäèë èç òîãî, что лотереи и игры на игровых автоматах являются азартными играми, основанными на риске, сходными между собой до степени смешения. Правомерность организации и проведения Обществом региональной стимулирующей лотереи «Аладдин» и Всероссийской бестиражной лотереи «Аладдин» не подтверждается материалами дела. Используемые ответчиком лотерейные автоматы на основе МАИ-02 Igrosoft-XI Лайт Game модель «Стандарт» являются электронным игровым оборудованием. Вероятным последствием игры на данном оборудовании является выигрыш кредитов при помощи игровой программы, основанной на принципе случайного определения выигрыша, который выплачивается участнику в денежном эквиваленте. В связи  с чем суд пришел к выводу об осуществлении ООО «Росар» лицензируемой деятельности по организации и проведению азартных игр при отсутствии соответствующей лицензии и наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Процессуальные нарушения при производстве по административному делу не установлены. 

Èññëåäîâàâ ìàòåðèàëû äåëà, èçó÷èâ äîâîäû àïåëëÿöèîííîé æàëîáû и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, àïåëëÿöèîííûé ñóä íå íàøåë îñíîâàíèé äëÿ îòìåíû ðåøåíèÿ Àðáèòðàæíîãî суда Костромской области в силу следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна)

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) может осуществляться только при наличии лицензии.

В силу части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) данное правило действует до 30.06.2009.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункты 1, 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в арендованном ООО «Росар» помещении клуба по адресу: Костромская область, Парфеньевский район, п. Парфеньево, ул. Белорукова, 6 (л.д. 110 - 111), ответчиком организовано проведение Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» и региональной негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин».

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ) лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Особенностью бестиражной лотереи является то, что выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 Закона № 138-ФЗ).

В соответствии с  частью 1 статьи 19 Закона № 138-ФЗ и условиями проведения Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» розыгрыш ее призового фонда состоит в выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков, напечатанных в игровых полях (л.д. 24 – 28).

Условиями проведения региональной негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» предусмотрено осуществление мероприятий по рекламе и стимулированию продаж лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин». Региональная лотерея основана на принципе дополнительного розыгрыша не выигравших лотерейных билетов, который проходит в лотерейном автомате, путем начисления бонусных очков в размере 20% номинальной стоимости билета и его последующего розыгрыша при помощи игровой программы, основанной на принципе случайного определения выигрыша (л.д. 29 – 34).

Для проведения указанной региональной лотереи в клубе ООО «Росар» установлены 15 принадлежащих ему на праве собственности лотерейных автоматов (л.д. 16, 120 – 121). На автомат, выбранный лицом, которое приобрело в помещении клуба невыигравший лотерейный билет Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин», оператором зачисляется 20 кредитов (1 кредит равен 1 рублю). Далее игрок нажатием кнопок осуществляет игру на автомате, которая заключается в наборе определенного количества очков для получения денежного приза. Выигрыш выплачивается из кассы клуба наличными денежными средствами (л.д. 12, 17 – 18, 71, 83, 86, 107 – 108, 123).

В нарушение условий данной лотереи в клубе Общества имели место случаи игры на автоматах без покупки лотерейных билетов, когда сумма зачисленных кредитов была равна сумме внесенных игроком наличных денежных средств (л.д. 71, 83, 86, 107 – 108).

При таких обстоятельствах в противоречие с положениями части 2 статьи 3 Закона № 138-ФЗ до начала проведения региональной лотереи не представляется возможным определить количество выигрышей и их суммарное выражение, поскольку невозможно заранее определить количество игроков и набранные ими очки.

Кроме того, ООО «Росар» не было соблюдено требование статьи 7 Закона № 138-ФЗ о предварительном уведомлении органа исполнительной власти субъекта РФ о проведении лотереи; нарушен запрет на ее проведение, выраженный в письмах Департамента экономического развития, промышленности и торговли Костромской области от 05.11.2008 № 3527, от 17.12.2008 № 4187 (л.д. 132, 133).

Также обоснованы сомнения суда первой инстанции в легитимности проведения Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» в связи с тем, что ИНН и адрес организатора данной лотереи, указанный в Едином государственном реестре лотерей (л.д. 134 – 135), не совпадают с ИНН и адресом Общества, которые упомянуты в условиях лотереи (л.д. 24 – 28).

Из имеющихся в материалах дела объяснений игроков и работников ответчика, а также условий региональной лотереи, описания типа лотерейного автомата с денежным выигрышем (л.д. 36 – 39) можно сделать вывод, что дополнительный розыгрыш осуществляется с помощью оборудования, оснащенного игровыми программами, основанными на принципе случайного определения выигрыша.

Названные особенности лотерейных автоматов на основе МАИ-02 Igrosoft-XI Лайт Game модель «Стандарт», установленных в лотерейном клубе ООО «Росар», позволяют отнести их к электронным игровым автоматам, определение которых содержится в пункте 18 статьи 4 Закона № 244-ФЗ.  

Таким образом, представленными ОВД доказательствами подтверждается факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующей лицензии.

Обстоятельства, создающие невозможность соблюдения требований законодательства о лицензировании, не установлены.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Росар» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является законным и обоснованным. Нарушений процессуальных норм при производстве по административному делу ОВД не допущено. Административный штраф назначен в пределах санкции данной нормы. Конфискация изъятых игровых автоматов, принадлежность которых ответчику подтверждается договором купли продажи от 25.11.2008 и актом приема-передачи от 25.11.2008 (л.д. 120 – 121), правомерно применена в качестве дополнительного административного наказания.

Доводы Общества о пропуске