Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.01.2009 по делу n А29-6720/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

26 января 2009 года

Дело № А29-6720/2008  

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2009 года.   

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетервака А.В.,

судей Губиной Л.В., Поляшовой  Т.М.

при ведении протокола судебного заседания судьей Тетерваком А.В.,

при участии в судебном заседании представителей  истца:  Маркова  И.Ю., Осипова Л.В., доверенность №  229/08  от 24.12.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от  14.11.2008 по делу № А17 А29-6720/2008, принятое судом в составе судьи Понькина С.И.,

по иску открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком»

к индивидуальному предпринимателю Жигунову Юрию Ивановичу

о взыскании задолженности, убытков и неустойки,

установил:

открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком» (далее – ОАО «Телеком», истец. заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с иском к индивидуальному предпринимателю Жигунову Юрию Ивановичу (далее – Жигунов Ю.И., ответчик) о    взыскании   задолженности   в  размере 4 441 руб. 74 коп.  по договору  об оказании услуг связи юридическим и физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, №1797 от 25.12.06г., убытков в сумме 4 103 руб. 42 коп., неустойки в размере 6 556 руб. 67 коп.

        Требования истца основаны на заключенном между сторонами договоре, статьях 15, 309, 393, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьях 44 и 68 Федерального закона Российской  Федерации  «О связи».

        Решением Арбитражного суда Республики Коми от 14.11.2008 исковые требования удовлетворены частично.  С Жигунова Ю.И. в пользу открытого акционерного общества  «Северо-Западный Телеком», г. Санкт – Петербург взыскано  10 998 руб. 41 коп., в том числе 4441 руб. 74 коп. долга,  6 556 руб. 67 коп. неустойки и расходы по оплате государственной пошлины в размере 439 руб.93 коп. В остальной части исковых требований отказано.

        Суд, установив наличие задолженности за предоставленные истцом услуги связи, признал правомерным взыскание неустойки. Во взыскании убытков отказано, поскольку убытки покрываются суммой неустойки.

  Не согласившись с принятым решением, ОАО «Телеком» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.11.2008 в части отказа во взыскании убытков отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца.

В обоснование апелляционной жалобы истец поясняет, что поскольку неустойка и убыток как меры ответственности применены к разным обязательствам (неустойка – в связи с неисполнением обязательств по своевременной оплате услуг, убыток – в связи с приостановлением оказания услуг), применение нормы о зачетной неустойке (статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации) является неправомерным.

Ответчик  отзыва  на  апелляционную  жалобу  не  представил.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи  123. статьёй 124 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации  ответчик  считается  извещённым  надлежащим  образом.

В соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции только в обжалуемой части: в части отказа во взыскании убытков в сумме 4103 руб. 42 коп. – в отсутствие возражений сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции  считает, что  апелляционная  жалоба  истца  удовлетворению  не  подлежит, в  силу  следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что между ОАО «Телеком» и Жигуновым Ю.И. заключен договор № 1797 об оказании услуг связи юридическим лицам и физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность от 25.12.2006, согласно которому истец оказывает ответчику услуги связи и выполняет работы, связанные  с установкой и подключением оборудования, в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Правилами оказания услуг связи, лицензиями, договором, а ответчик оплачивает услуги и работы в соответствии с действующим на момент оказания услуг  (выполнения работ) прейскурантом оператора связи.

В соответствии с пунктом 7 приложения № 1 к договору № 4200472  оплата счета и счета - фактуры за услуги производится ответчиком в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным путем наличных или безналичных платежей.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Основанием обращения в арбитражный суд явилось ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате услуг связи по указанному договору. Истцом заявлены требования о взыскании задолженности, неустойки в связи с неоплатой оказанных услуг и убытков, возникших в связи с приостановлением оказания услуг телефонной связи.

В обоснование заявленных требований истцом представлены, выставленные в адрес ответчика счета - фактуры,  расшифровки зоновых переговоров, трафики ADSL, справки  и расчет задолженности, пени и убытков.

Арбитражным судом первой инстанции установлено наличие задолженности по оплате услуг за  октябрь, ноябрь, декабрь 2007года, январь - апрель  2008 года по предъявленным истцом счетам – фактурам и в связи с непредставлением ответчиком доказательств, удовлетворены требования ОАО «Телеком» о взыскании задолженности в размере 4 441 руб. 74 коп. и неустойки в соответствии с пунктом 5.4 договора за неоплату, неполную оплату и несвоевременную оплату оказанных услуг в размере 1 % стоимости неоплаченных услуг  за каждый день просрочки.

Решение арбитражного суда в указанной части не обжалуется в порядке апелляционного производства.

Проверяя законность и обоснованность решения в части отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об  отсутствии  оснований для  удовлетворения  апелляционной  жалобы.

Из  представленных  в  материалы  дела  документов  следует, что  за  период с  1  октября  2007г.  по  18  июня  2008г.  ответчику  по  договору  были  оказаны  услуги  на  общую  сумму  14544  руб. 80  коп. Указанная  задолженность  включает  в  себя,  в  том  числе,  плату  за междугородные  переговоры  по  зоне,  плату  за  превышение  трафика  DSL, плату  за  предоставление  местного  телефонного  соединения и  абонентскую  плату  за  входящий  трафик в  сети  интернет.

 Из  расчета  истца  следует, что  ответчик  частично  оплатил  свою  задолженность,  перечислив  31  января  и  31  марта  2008г. 10200 руб. В  связи  с  этим задолженность  ответчика  с  учетом  НДС  составила 4441  руб. 74  коп.

В соответствии с пунктом 3 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», в  случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения.

Аналогичное  условие  содержит  и  подписанный  между  сторонами  договор (пункт 7.3).

ОАО «Телеком» приостанавливало оказание услуг связи в  период  с 27.12.2007г. по  31.01.2008г., с 27.03.2008г.  по 31.03.2008г., с  22.05.2008г. по  31.07.2008г.(телефон 22-91-91); с 23.11.2007г.  по  27.12.2007г., с  29.01.2008г.  по  31.01.2008г., с 25.04.2008г.  по  22.05.2008г. (телефон 21-00-63), а  также с  06.03.2008г.  по  31.03.2008г. и  с 29.04.2008г.  по  31.07.2008г. (xDSL).

На  основании  пункта 5.4  договора   истец    начислил  ответчику  неустойку  в  размере  1% за  неоплату, неполную (несвоевременную)  оплату оказанных  услуг, что  по  его  расчету  составило  6556  руб. 67  коп.

Требования  истца  во  взыскании  задолженности  в  сумме  4441 руб. 74  коп.  и  неустойки в  сумме 6556  руб. 67  коп.  были  удовлетворены  судом  в  полной  сумме.   

Наряду  со  взысканием  указанных  сумм  истец  требовал  взыскания  с  предпринимателя  Жигунова Ю.И.  убытков  в  сумме 4103 руб. 42  коп.

Согласно  пункту  7  статьи 68  Федерального  закона Российской  Федерации «О  связи»  в  случаях, предусмотренных  пунктом  3  статьи  44   настоящего Федерального   закона, пользователь  услугами  связи  обязан  возместить  оператору  связи  причинённые  ему  убытки.

Пункт 5.5  договора №  1797  от 25.12.2006г. устанавливает, что  в  случаях, предусмотренных  пунктом 3.1.1  договора, оператор  связи имеет  право  потребовать  возмещения  причинённых  оператору  связи  убытков в  размере абонентской  платы, начисленной  за  период  приостановления  оказания  услуг.

Статья  15  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации   предусматривает, что  под  убытками  понимаются  расходы, которые  лицо, чьё  право  нарушено,  произвело  или  должно  будет  произвести  для  восстановления нарушенного  права, утрата  или   повреждение  его  имущества (реальный  ущерб), а  также  неполученные  доходы, которые  это  лицо  получило  бы при  обычных  условиях  гражданского  оборота, если бы  его  право  не  было  бы  нарушено (упущенная  выгода).

Предъявляя  требование  о  взыскании  убытков, истец  не  представил  суду  первой  инстанции   никаких  доказательств, свидетельствующих  об  образовании  у  него  убытков, не  указал  какой  вид убытков  он  взыскивает: реальный  ущерб  или  упущенную  выгоду.

Из  представленного  расчета  и  иных  материалов   дела  видно, что  за  истец  взыскал  с  ответчика  задолженность, размер  которой  был  определён  независимо  от  того, что  оказание  услуг   связи им  приостанавливалось.  Доказательств  того, что  за  время  приостановления  оказания   услуг  связи  истец  не  начислял  ответчику  плату, суду  представлено  не  было.

Взыскав  за  спорный  период  абонентскую  плату, истец  тем  самым не  доказал  самого   факта причинения  ему  убытков.

Фактически  из  представленных  в  материалы  дела  документов  следует, что  заявитель претендует  на  двойное  получение  за  спорный  период абонентской  платы и  как  долга по  договору и  как убытков, исчисленных  на  основании  пункта  5.5  договора.

В  соответствии  со  статьёй  65  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации  каждое  лицо, участвующее  в  деле, должно  доказать  те  обстоятельства, на  которые  оно ссылается  как  на  основание  своих  требований  или  возражений.

Суду  не  было  представлено  доказательств  того, что  в  результате  ненадлежащего исполнения  ответчиком  своих  обязательств  по  договору, истец  понёс  реальный  ущерб  или  не получил  прибыль (упущенную  выгоду).

Исходя  из  положений  пунктов  3.1.1,5.4  и  5.5  договора,  следует, что   за нарушение  сроков  оплаты  услуг  договором  предусмотрено  взыскание,  как неустойки, так  и  убытков, причём  размер убытков  прямо  установлен  договором.

Исходя  из  условий  пункта  5.5   договора,   следует, что  фактически  убытки  представляют  собой  разновидность  неустойки (штрафа, пени).

Пункт  1  статьи 394  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  прямо  предусматривает, что   если  за  неисполнение   или ненадлежащее  исполнение  обязательства  установлена  неустойка, то  убытки  возмещаются  в  части, не  покрытой  неустойкой.

Согласно  пункту  50  постановления Пленума Верховного  суда Российской  Федерации № 6 и  Пленума  Высшего  арбитражного  суда Российской  Федерации  №  8  от 1  июля  1996г.  «О некоторых  вопросах, связанных  с  применением  части  Первой Гражданского  кодекса  Российской  Федерации» по  отношению  к  убыткам проценты  за  пользование  чужими  денежными  средствами, так  же  как и неустойка, носят зачетный  характер.

Ни  Федеральный  закон  Российской Федерации  «О  связи», ни  договор, заключённый  между  сторонами, не  предусматривают, что   за  неисполнение  или ненадлежащее исполнение  договорных  обязательств  убытки  подлежат  взысканию  в  полной  сумме сверх неустойки. 

При  зачётной  неустойке  убытки  возмещаются  в  части, не покрытой  неустойкой (штрафом, пеней).

Размер  убытков  истец  определил  на  сумму  4103  руб. 42  коп., а  неустойка  им  определена  в  сумме 6556  руб. 67  коп. Таким  образом, неустойка  покрыла  убытки  истца. 

Ссылка  истца  в  апелляционной  жалобе, что  неустойка  и  убыток  как  меры  ответственности  применяются  к  разным  обязательствам, как  по  содержанию, так  и  возникшим  во  времени, не  подтверждаются  материалами дела, в  частности, не вытекают  из  текста  искового  заявления и  не  подтверждены   расчетом  исковых  требований.

Истец  обратился  в  суд  с  требованиями  о  взыскании задолженности, неустойки  и  убытков, возникших  в  целом  по  договору, а  не  по  отдельным  видам  услуг  связи.

Таким  образом, суд  апелляционной  инстанции не  видит  правовых  оснований  для  удовлетворения  апелляционной  жалобы.

Решение  Арбитражным  судом  Республики  Коми  принято  на  основании  полного  и  всестороннего  исследования  материалов  дела.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1  статьи  269, статьёй  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от  14.11.2008 по делу № А17 А29-6720/2008 оставить без  изменения, а апелляционную  жалобу  открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком»  без  удовлетворения .

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в  двухмесячный  срок  со   дня  вступления  его  в  законную  силу.

Председательствующий                                                                         А.В. Тетервак

Судьи                                                                                               Л.В. Губина

                                                                                                          Т.М. Поляшова