Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2014 по делу n А28-13718/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г.Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров                                                                                        

20 октября 2014 года                                                                Дело №  А28-13718/2013

Резолютивная часть постановления объявлена                       14 октября  2014 года

Полный текст постановления изготовлен                                  20 октября  2014 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака  А.В., 

судей Малых   Е.Г., Савельева  А.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём  Богатырёвой Н.Н.

при  участии  в судебном заседании  представителей:

от  истца: Кочурова Ю.Л., доверенность №  288  от  15.10.2013, Кривошеина  Н.В., доверенность №  287  от  15.10.2013,

от   ответчика: Рябова О.Н., доверенность от  10.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную  жалобу  открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Киров"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.07.2014 по делу № А28-13718/2013, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Киров" (ИНН 4346006589, ОГРН: 1024301312881)

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "МИГА" (ИНН: 4345103928, ОГРН: 1054316588138)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ПромЭнергоСтрой" (ИНН 6324034160, ОГРН 1126324014618)

о взыскании 1 837 528 рублей 00 копеек,

установил:

открытое акционерное общество «Кировоблгаз» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания «МИГА» (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 1837528 рублей 00 копеек, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда от 01.02.2012 № 01/02/2012.

Открытое акционерное общество «Кировоблгаз» переименовано в открытое акционерное общество «Газпром газораспределение Киров» (далее - истец, ОАО «Газпром газораспределение Киров», заявитель).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПромЭнергоСтрой» (далее - третье лицо, ООО «ПромЭнергоСтрой»).

Решением Арбитражного суда  Кировской области от 17.07.2014  исковые  требования  удовлетворены  частично.  С ответчика в пользу истца  взыскано  152566  рублей 00 копеек убытков, а также 2 605 рублей 02 копейки в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, 4 150 рублей 00 копеек в возмещение судебных издержек.

Не согласившись с названным решением, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции  и принять по делу  новый судебный акт. 

В обоснование  жалобы  он указал, что  выводы эксперта являются неполными, противоречивыми,  не содержат исчерпывающих ответов на поставленные вопросы,  основаны на предположениях, которые не подкреплены ссылками на соответствующие нормативные  документы. Суд нарушил статьи 14,16,19 Федерального закона  «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001.  Пробы  асфальтобетонного покрытия были взяты не экспертом, а третьим лицом – руководителем экспертного учреждения Гафиуллиным М.Г.  Считает,  что руководитель экспертного учреждения не  имел полномочий участвовать в мероприятиях по проведению экспертизы, оценивать образцы. Экспертная организация  без соответствующего разрешения суда привлекла к производству экспертизы  ООО «Независимая  дорожная лаборатория» в лице лаборанта Токаревой Л.А. 

Ответчик  в  отзыве   на апелляционную жалобу  просит оставить решение суда первой инстанции  без изменения, жалобу  - без удовлетворения.

Третье лицо  отзыв   на апелляционную жалобу  не  представило. 

В  судебном  заседании   7  октября  2014  года  был  объявлен  перерыв  до   15 час. 00  мин.  14  октября  2014  года, о  чём  на  сайте  суда  было  размещено  соответствующее объявление.

После  перерыва, истец  представил  заявление  об  уточнении  суммы  убытков. Учитывая  частичную  оплату   выполненных  работ, размер  убытков  составил  829394  руб. 52  коп.  Данную  сумму   истец  просил  взыскать  с ответчика, при  этом  представители   истца  отказались  воспользоваться  правами, предусмотренными  статьёй  49  Арбитражного   процессуального   кодекса  Российской  Федерации.

Ответчик   представил  дополнение  к  отзыву  на  апелляционную  жалобу, просил  отказать  в  её  удовлетворении.

Законность обжалуемого решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы,  исследовав материалы дела, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующему выводу.

Между ОАО «Кировоблгаз» (Заказчик) и ООО Строительная Компания «МИГА» (Подрядчик) был  заключён договор подряда № 01/02/2012 (далее - договор подряда), в соответствии с которым  Подрядчик выполняет  работы по реконструкции производственной автодороги и ливневой канализации ГНС  на  общую  сумму 1 200 134 рубля 34 копейки.

 Договором  был  определён  двухлетний  гарантийный  срок в течение которого   Подрядчик обязан в  десятидневный срок  устранить  выявленные  дефекты в  своей   работе (пункт 3.3.2 договора подряда).

 Работы  были  выполнены  и  приняты  истцом  28  сентября 2012  года  по  акту № ЛС № 29 (л.д. 20-22  т.1)  и  оплачены  истцом  в  сумме    200000 рублей 00 копеек   по  платёжному  поручению № 915 (л.д. 19 т.1). 

  Неоплата  выполненных  работ  в  полной  сумме  явилась  основанием  для  обращения   ООО СК «Мига» в Арбитражный суд Кировской области (дело   № А28-4843/2013). 

Определением Арбитражного  суда Кировской области от 16.01.2014  производство  по этому  делу   было   приостановлено  до  вступления  в  законную силу решения по настоящему делу.

Заказчик письмом от 13.05.2013 № АГ-05/1899 (получено 14.05.2013) уведомил  подрядчика  об обнаружении недостатков в  выполненных им работах (л.д. 26 -27 т.1).

Данный  факт он    подтверждает  актами  от 15  и  24  мая 2013 года,   протоколами  испытаний № 9-146-160 и № 9-125-139 (т. 1  л.д.  28, 47-48, 43,49-50). 

20 мая 2013  истец  заключил с  КОГП  «Вятавтодор» договор № 21/05  на  проведение лабораторных испытаний вырубки в количестве 2 штук из асфальтобетонного покрытия на  территории   газонаполнительной  станции  сжиженного  газа  по  ул. Базовая, 13  города  Кирова (л.д. 41 – 42 т.1), а 24  мая 2013 года  с  этим  же  предприятием  был  заключён  новый  договор  на обследование  объекта «Реконструкция  производственной  автодороги  и  ливневой  канализации  (л.д. 45 – 46 т.1).

За  выполненные  по  этим  договорам   работы, истец  заплатил   КОГП  «Вятавтодор»   43528 рублей 00 копеек (т. 1  л.д. 44, 51).

На  устранение   недостатков  в  выполненных  ответчиком  работах, истец  составил   локальную  смету  на  общую  сумму  1 594 429 рублей 00 копеек (т. 1  л.д. 39-40).

  С  требованием   о  взыскании   указанной  суммы, а  также  43528  руб. 00  коп.  и 200000  руб., ранее  уплаченных  за  выполненную  работу, истец  обратился  в  суд.

В процессе рассмотрения дела  по делу по  инициативе  ОАО  «Газпром  газораспределение  Киров» (т. 1  л.д. 88) судом  была  назначена  экспертиза (т. 1  л.д. 140-141), проведение  которой  было  поручено   ООО «Независимая  экспертная  оценка».

По  заключению  данной   экспертной  организации  подтверждено наличие дефектов асфальтобетонного покрытия производственной автодороги, обусловленных нарушением Подрядчиком технологии производства работ (т. 2  л.д. 1-25).

Эксперт  указал, что  выявленные  им  дефекты  являются  следствием  нарушения  подрядчиком  технологии  производства  работ, ухудшают  эксплуатационные  характеристики асфальтобетонного  покрытия  и  влияют  на  его  использование  в  пределах  установленного  гарантийного  срока. Эксперт  указал, что  скрытым  дефектом  является  дефект  недостаточного  уплотнения  асфальтобетонной  смеси, а  стоимость  по  его  устранению  на  апрель  2014  года  составляет  152566  руб.

Указанная  сумма  была  взыскана  судом  в  качестве  возмещения  причинённых  убытков.

Не  соглашаясь  с  данным  заключением, истец  ссылается  на  нарушение  экспертом  положений  статей  14,16,19  Федерального   закона  Российской  Федерации  «О  государственной  судебно-экспертной  деятельности в  Российской  Федерации».

Суд  апелляционной  инстанции  в  данном  случае   исходит из  того, что  ответчик  фактически  признаёт то, что  работы  им  были  выполнены  с  отступлением  от  требований  договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В  данном  случае, требуя  возмещения  своих   убытков, причинённых  ненадлежащим  исполнением  договорных  обязательств  ответчиком, истец требует  взыскания  суммы, необходимой  для  повторного   выполнения   работ  по  реконструкции производственной  автодороги  и  ливневой  канализации.

В  то  же  время  в  материалах  дела  отсутствуют  доказательства, свидетельствующие  о  том, что  недостатки  в  выполненной  ответчиком  работе, могут  быть  устранены  только  путём  повторного  выполнения  работ  по  реконструкции производственной  автодороги.

Выводы  эксперта, касающиеся того, что стоимость  работ  по устранению  дефектов  составляет  152566  руб.  не  опровергнуты. Отсутствуют  доказательства, свидетельствующие  о  том, что  производственная  автодорога, спустя  год   после  выполнения  подрядных   работ,  пришла  в  негодное  состояние, исключающее  её  использование, суду  не  представлено.

Доводы заявителя о нарушении  судом статей 14,16,19 Федерального закона  «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»   отклоняется судом  апелляционной инстанции с учётом следующего.

В соответствии со ст. 7 указанного Федерального закона  при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости (служебной или иной) от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, что создает предпосылку для возможности дачи экспертом объективного, непредвзятого, независимого заключения, используемого в качестве доказательства по делу.

Принцип независимости эксперта является важным элементом осуществления экспертной деятельности. Данный принцип опирается на отсутствие коммерческого, финансового интереса и иного давления, которое может оказать влияние на принимаемые решения; на свободу выбора методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с точки зрения эксперта, для изучения данных конкретных объектов экспертизы.

К заключению эксперта приложены протоколы испытаний вырубки из асфальтобетонного покрытия, выполненного специалистом ООО «Независимая дорожная лаборатория»  инженером – лаборантом Токаревой Л.А. и документы, подтверждающие аккредитацию ООО «Независимая дорожная лаборатория» в качестве испытательной лаборатории. 

Апелляционный суд признает правомерным использование экспертом результатов исследований, проведенных испытательной лабораторией ООО «Независимая дорожная лаборатория». 

Проба была отобрана и доставлена представителем  ООО «Независимая экспертная оценка», испытания проводились  специалистом    ООО «Независимая дорожная лаборатория». 

Компетентность специалистов  ООО «Независимая дорожная лаборатория» и факт аккредитации  ООО «Независимая дорожная лаборатория» в качестве испытательной лаборатории никем не оспаривается.

Исследование, выполненное  ООО «Независимая дорожная лаборатория» соответствует профилю его аккредитации.

Необходимость в предупреждении специалистов  ООО «Независимая дорожная лаборатория» об уголовной ответственности отсутствует, поскольку исследование выполнялось в качестве специализированной аккредитованной лаборатории по заданию эксперта. Результат исследований оформлен в виде протокола испытаний. Протокол испытаний является техническим документом, он не содержит ответов на вопросы, поставленные судом перед экспертом.

При таких обстоятельствах следует признать, что заключение судебной экспертизы, составленное с использованием протоколов испытаний, выполненных  ООО «Независимая дорожная лаборатория»,  отвечает требованиям ст. ст. 83, 86 АПК РФ.

Стоимость услуг по проведению  лабораторных исследований образцов асфальтобетонного покрытия КОГП «Вятавтодор» в размере 43528 рублей 00 копеек  не является убытками,  поскольку  отбор образцов в одностороннем порядке без уведомления и участия ответчика исключает возможность использования в качестве надлежащих доказательств результаты данных исследований.

Отсутствуют  основания  и для возврата  200000  руб., выплаченных     ОАО  «Газпром газораспределение  Киров»  по  договору  от  подряда № 01/02/2012  от  1  февраля  2012  года, поскольку  отсутствуют  для  этого  правовые  основания.

Исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом должным образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности. Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

 Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с принесением апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1  статьи 269, статьёй  271 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

        решение Арбитражного суда    Кировской области от 17.07.2014 по делу № А28-13718/2013  оставить без изменения, а апелляционную жалобу  открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Киров" - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

          Председательствующий                                         А.В. Тетервак

         Судьи                                                                                Е.Г. Малых

                                                                                           А.Б. Савельев