Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А31-14255/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

13 мая 2014 года

Дело № А31-14255/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

без участия сторон,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АТЛАС-К»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 04.03.2014 по делу №А31-14255/2013, принятое судом в составе судьи Цветкова С.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АТЛАС-К» (ИНН: 4401023740, ОГРН: 1024400528668)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ИНН: 4401004867, ОГРН: 1024400537556)

о признании недействительными и отмене решения от 17.09.2013 по делу № ВД 07-29/1139 и результатов проверки по факту обращения Фадеева Алексея Юрьевича,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АТЛАС-К» (далее – заявитель, ООО «АТЛАС-К», Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 17.09.2013 по делу № ВД 07-29/1139, в соответствии с которым была признана ненадлежащей реклама, распространявшаяся посредством смс-сообщений, в связи с ее несоответствием требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), а также результатов проверки по факту обращения Фадеева Алексея Юрьевича.

Решением суда от 04.03.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «АТЛАС-К» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель отмечает, что порядок исполнения антимонопольным органом государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе регламентирован исчерпывающим перечнем нормативных актов, в том числе Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 04.06.2012 № 360 (далее – Административный регламент). Общество обращает внимание на то, что копии распоряжения о проведении в отношении него проверки и акта проверки ему не вручались, по почте не направлялись, что в силу пункта 2 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ свидетельствует о наличии грубых нарушений при проведении проверки, влекущих недействительность и отмену результатов такой проверки, невозможность их использования в качестве доказательств нарушения обязательных требований.

Также ООО «АТЛАС-К» считает, что смс-сообщения, которые рассылаются только клиентам Общества, адресованы конкретному человеку и предназначены только для него, при этом не имеют целью продвижение туристического продукта на рынке, а являются предложением заключить конкретный договор, не отвечают признакам рекламы, что в свою очередь исключает правомерность выводов УФАС о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; антимонопольный орган ходатайствовал о рассмотрении дела без участия своего представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.04.2013 в Управление поступило обращение Фадеева Алексея Юрьевича (том 1 л.д. 146) с информацией о получении им на абонентский номер 8-920-645-45-50 в сети «МегаФон» без его согласия от абонента ATLAS-К смс-сообщений рекламного характера следующего содержания: «Отдыхайте в Болгарии за 10 000. Получите в подарок экскурсию! 47-17-70» (27.03.2013 в 19 часов 02 минуты) и «Испания, вылет 13.05 – от 8 000, Греция, 13.05 – от 8 000. Тел. 47-17-70» (22.04.2013 в 13 часов 13 минут).

25.06.2013 руководитель УФАС, рассмотрев указанное обращение, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе и пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508), возбудил в отношении ООО «АТЛАС-К» производство по делу № ВД 07-29/1139 по признакам нарушения законодательства о рекламе (том 1 л.д. 101-102).

В ходе комиссионного рассмотрения названного дела ответчиком был установлен следующий порядок передачи смс-сообщений: ООО «АТЛАС-К» – ООО «КГС ГРУПП» – ООО «Национальная СМС Служба» – ООО «А1 Системс» – ЗАО «Енисейтелеком» – ОАО «МегаФон» – Фадеев А.Ю., реализуемый посредством следующих действий.

По условиям договора от 15.02.2010 № 05/4 (том 1 л.д. 132-134), заключенного между ООО «АТЛАС-К» (заказчик) и ООО «КГС ГРУПП» (исполнитель), исполнитель обязался предоставить заказчику доступ к программному приложению ООО «Национальная СМС Служба», обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о  доставке  смс-сообщений в течение определенного периода.

Пункты 2, 3 раздела 3 договора предусматривают обязанность заказчика в обязательном порядке получить от адресата (непосредственно или через клиента заказчика), на телефон которого планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение смс-сообщений, а также любым доступным способом довести до сведения получателя смс-сообщения информацию о возможности и способе, с помощью которого адресат сообщения может отказаться от дальнейшего получения рассылки смс-сообщений.

18.03.2010 между ООО «КГС ГРУПП» (агент) и ООО «Национальная СМС Служба» (принципал) заключен агентский договор № 9/2010, в силу которого агент обязался осуществлять продажу доступа к программному приложению, принадлежащему принципалу на правах собственности, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений.

В рамках договора от 01.02.2011 № 145-syst1 (том 1 л.д. 49-51), заключенного между ООО «Национальная СМС Служба» (заказчик) и ООО «А1 Системс» (исполнитель), последний обязался передавать смс-сообщения от заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам операторов, а заказчик обязался передавать исполнителю данные (смс-сообщения) и номера абонентов для выполнения исполнителем своих обязанностей по договору.

У ООО «А1 Системс» заключен договор от 03.10.2011 № 24155453/244-sуst1 с ЗАО «Енисейтелеком» (ЗАО «ЕТК»), по условиям которого ЗАО «ЕТК» за плату оказывает абоненту (ООО «А1 Системc») услуги подвижной радиотелефонной связи, услуги передачи данных, услуги телематических служб (услуги связи). Абонент заключил данный договор с целью потребления услуг связи и обязался не использовать выделенный абонентский номер для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа к сети местной, зоновой, междугородной или международной телефонной связи, интернет-телефонии и других не предусмотренных договором мероприятий, направленных на изменение направления вызовов или порядка установления телефонных соединений или приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи или причинению убытков ЗАО «ЕТК» (том 1 л.д. 43-44).

ОАО «МегаФон» на основании Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, оказывает абоненту Фадееву А.Ю. услуги связи на основании договора об оказании услуг связи от 23.05.2005 № 74688-00. В рамках исполнения договорных обязательств ОАО «МегаФон» в числе прочего обеспечивает передачу по сети подвижной связи коротких текстовых сообщений, адресованных абоненту Фадееву А.Ю.

Технических и фактических действий по формированию содержания таких сообщений, а также выборку их адресатов ОАО «Мегафон» не осуществляет.

ООО «АТЛАС-К» полагало, что при осуществлении оповещения своих клиентов о специальных туристических предложениях у него имеется согласие Фадеева А.Ю. на получение им информации от Общества  посредством смс-рассылок, поскольку Фадеев А.Ю., являясь постоянным клиентом ООО «АТЛАС-К», владеет картой-скидкой на оформление договоров по приобретению туристических продуктов, при оформлении которой он подписывал согласие на получение информации посредством смс-рассылок. Вместе с тем в ходе рассмотрения дела ООО «АТЛАС-К» не представило в Управление документального подтверждения о согласии Фадеева А.Ю. на получение рекламных смс-сообщений.

Фадеев А.Ю. обращался на электронный адрес Общества (том 1 л.д. 138) и к сотрудникам ООО «АТЛАС-К» с просьбой исключить его номер из списка рассылки, однако смс-сообщения рекламного характера продолжали поступать на его абонентский номер.

Ответчик посчитал, что Общество, определив объект рекламирования, содержание рекламы и совершив действия по доведению рекламы до потребителя, является рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем.

03.09.2013 по результатам рассмотрения материалов дела № ВД 07-29/1139 комиссия УФАС приняла решение (в полном объеме изготовлено 17.09.2013), в соответствии с которым реклама ООО «АТЛАС-К», распространявшаяся посредством смс-сообщений 27.03.2013 в 19 часов 02 минуты и 22.04.2013 в 13 часов 13 минут по сети электросвязи, признана ненадлежащей, поскольку в нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространялась Обществом без предварительного согласия абонента (том 1 л.д. 14-18).

В адрес Общества также было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения вышеуказанной нормы закона.

Не согласившись с решением Управления и результатами проведенной в отношении него проверки, ООО «АТЛАС-К» обратилась в Арбитражный суд Костромской области с требованием о признании их недействительными и отмене.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, не усмотрел нарушений при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе, признал, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом,