Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 по делу n А29-7660/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610017, г. Киров, ул. Молодой Гвардии, 49, http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

26 ноября 2008 года

Дело № А29-7660/2008  

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2008 года.   

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Перминовой Г.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Андреева А.А., действующего на основании  доверенности  от 14.07.2008 №03-12/12

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 17.10.2008 по делу № А29-7660/2008, принятое судом в составе судьи Князевой А.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Монди Сыктывкарский ЛПК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Коми о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

открытое акционерное общество "Монди Сыктывкарский ЛПК" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Коми (далее – ответчик, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции № 92 от 17.09.2008, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 17.10.2008 требования заявителя удовлетворены.

Инспекция с принятым решением суда первой инстанции не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Республики Коми отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Инспекции, состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в действиях Общества имеется и Инспекцией доказан. Общество не обеспечило должный контроль за исполнением работником трудовых обязанностей. Факт реализации товара без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) Общество не отрицает. Заявитель жалобы считает, что  имеющиеся в материалах дела акты от 29.08.2008 составлены в рамках осуществления контроля за применением ККТ в пределах полномочий налоговых органов. Какие-либо документы, позволяющие рассматривать осуществление данного контроля как проверочную закупку, налоговым органом не составлялись, а перечисленные акты не могут свидетельствовать о проведении Инспекцией контрольной проверочной закупки. Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ заявитель апелляционной жалобы не усматривает.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Общество явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 210 (часть 2) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Общества.

Представитель Инспекции (заявителя апелляционной жалобы) в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.08.2008 Инспекцией была проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон № 54-ФЗ) в принадлежащем Обществу летнем кафе «Вита», расположенном по адресу: город Сыктывкар, проспект Бумажников, 2. При проверке установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов за реализацию одной пачки вина столового «Виноградная долина», емкостью 1 литр, алк. 9-11% по цене 120 руб. Обществом не была применена ККТ.

По результатам проверки 29.09.2008 составлены: акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой машины (л.д. 89-90), акт проверки выполнения требований Федерального Закона №54-ФЗ (л.д. 83-86), акт о поверке наличных денежных средств кассы (л.д. 87-88).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в статье 14.5 КоАП РФ, Инспекция составила протокол об административном правонарушении от 05.09.2008 № 92.

Общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, времени и месте рассмотрения дела было уведомлено, ходатайствовало о составлении протокола и рассмотрении дела в отсутствие законного представителя.   

По результатам рассмотрения дела, начальником Инспекции было принято постановление от 17.09.2008 № 92 о назначении Обществу административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в арбитражный суд Республики Коми.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование Общества, исходил из того, что налоговым органом при привлечении Общества к административной ответственности использованы доказательства, полученные с нарушением закона, что противоречит требованиям статьи 26.2 КоАП РФ. Поскольку именно доказательства, полученные с нарушением закона, явились основанием для привлечения Общества к ответственности, суд первой инстанции признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившегося представителя заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

Пунктом 1 статьи 2 Федерального Закона N 54-ФЗ  обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, проверяющими, являющимися сотрудниками Инспекции, лично осуществлена проверочная закупка товара (вина столового «Виноградная долина») в летнем кафе «Вита».

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Материалы дела показывают, что в качестве доказательств совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, Инспекцией составлен акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой машины от 29.08.2008, из которого следует, что проверяющими в летнем кафе «Вита» приобретено вино столовое «Виноградная долина» в количестве 1 пачки по цене 120 рублей. Товар отпущен пекарем Шулеповой Г.В., денежный расчет произведен без применения ККМ.  

Кроме того, в материалы дела представлен акт проверки выполнения требований Федерального Закона №54-ФЗ от 29.08.2008 №005722, из которого следует, что при осуществлении наличных денежных расчетов за вино столовое «Виноградная долина» в момент оплаты денежные расчеты на сумму 120 рублей произведены без применения ККТ. При этом, в разделе VIII данного акта отражено, что приобретенный товар возвращен в торговую точку, деньги в сумме 120 рублей возвращены проверяющим.  Таким образом, проверка выполнения требований Федерального Закона № 54-ФЗ осуществлена Инспекцией путем осуществления проверочной (контрольной) закупки.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – Федеральный Закон № 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Статьей 13 Закона № 144-ФЗ налоговым органом не предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность и, соответственно, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, доказательства неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов получены Инспекцией с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах, событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, нельзя считать доказанным.

Доводы Инспекции о том, что вышеперечисленные акты от 29.08.2008 не могут свидетельствовать о проведении контрольной проверочной закупки, апелляционным судом отклоняются исходя из содержания актов от 29.08.2008. Проверяющими товар приобретался не для себя (в личное пользование), а в рамках проведения проверочной закупки, что подтверждается последующим возвратом товара в торговую точку. Денежные средства в сумме 120 рублей были возвращены проверяющим.

Ссылка Инспекции на акт о проверке наличных денежных средств кассы от 29.08.2008, из которого следует, что в кассе установлен излишек денежных средств в сумме 403 руб. не может быть принята во внимание апелляционным судом, поскольку данным доказательством не подтверждается событие вменяемого Обществу административного правонарушения (продажа товара по цене 120 рублей без применения ККТ). Копия отчета кассовой ленты, на который имеется ссылка в протоколе об административном правонарушении от 05.09.2008, при отсутствии иных доказательств, также не подтверждает событие вменяемого правонарушения.

Объяснения пекаря Шулеповой Г.В. от 29.08.2008, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы (л.д. 91), не могут являться единственным доказательством, устанавливающим наличие события административного правонарушения, вменяемого Обществу. Имеющиеся в деле объяснения Шулеповой Г.В. (л.д. 91 и л.д. 108), содержат противоречивые сведения о реализованном товаре, в силу чего не могут быть положены в основу доказательственной базы. Более того, данные объяснения получены по результатам проверочной закупки,