Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.01.2014 по делу n А82-13643/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 января 2014 года

Дело № А82-13643/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2014 года.   

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Медвецкого А.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАКССТРОЙ"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.10.2013  по делу № А82-13643/2012, принятое судом в составе судьи Бессоновой И.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "МАКССТРОЙ" (ИНН: 7801257160 ОГРН: 1047800007100)

к Департаменту строительства Ярославской области (ИНН 7604036179, ОГРН

1027600685694)

к Ярославской области в лице Правительства Ярославской области (ИНН: 7604003720, ОГРН: 1027600684308)

о взыскании 1 064 144 932 рублей 78 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МАКССТРОЙ" (далее – истец, общество "МАКССТРОЙ") обратился с иском в Арбитражный суд Ярославской области к Департаменту строительства Ярославской области (далее – ответчик, Департамент строительства) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 919 579 389 рублей 62 копеек неосновательного обогащения и 144 565 543 рублей 16 копеек – процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 02.09.2013 в качестве соответчика по делу привлечена Ярославская область в лице Правительства Ярославской области (далее – ответчик, Правительство Ярославской области).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.10.2013 в удовлетворении исковых требований общества "МАКССТРОЙ" отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что спорные дополнительные работы были выполнены истцом в отсутствие заключенного государственного контракта. Истец указывает, что изменение проектной документацией, предусматривающей увеличение площади объекта и сметной стоимости объекта было согласовано с заказчиком. Фактическая площадь спорного объект превышает предусмотренную условиями государственного контракта №37 от 17.02.2009, что установлено также вступившими в законную силу судебными актами, и в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит доказыванию по настоящему делу. Результаты выполненных истцом работ были приняты ответчиком и имеют для него потребительскую ценность.

Превышение площади спорного объекта над его площадью по проекту на стадии II подтверждается, кроме того, заключением строительно-технической экспертизы, которое суд неправомерно признал неотносимым доказательством.

В процессе слушания дела в суде второй инстанции истцом заявлялись ходатайства об истребовании доказательств: дополнительного соглашения от 28.07.2010 к государственному контракту №37 от 17.02.2009; положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий по объекту капитального строительства «Концертно-зрелищный центр. Ярославская область, г. Ярославль, Которосльная набережная, напротив дома №56»; сведений о выделении денежных средств на строительство спорного объекта и их расходовании; сметной документации, на основании которой производилось строительство КЗЦ по государственному контракту №37 от 17.02.2009.

Также истец ходатайствовал о назначении финансово-строительной судебной экспертизы по вопросу определения расчетной сметной стоимости строительства одного квадратного метра концертно-зрелищного центра г. Ярославля, расположенного по адресу: Ярославская область, г. Ярославль, Которосльная набережная, напротив дома №56, с учетом изменений в проектно-сметную документацию.

Правительство Ярославской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Данный ответчик указывает, что выполненные истцом работы являются дополнительными по отношению к предмету спорного государственного контракта и не подлежат оплате, поскольку отдельный государственный контракт на их выполнение в установленном законом порядке не заключался.

Департамент строительства в отзыве на апелляционную жалобу также просит отказать в её удовлетворении, полагая, что оспариваемое решение суда является законным и обоснованным. Ответчик отклонил доводы апелляционной жалобы, указав дополнительно к доводам Правительства Ярославской области, что представленное истцом заключение строительно-технической экспертизы не является относимым доказательством и не имеет значения для правильного разрешения настоящего дела.

В судебном заседании истец на требованиях апелляционной жалобы настаивает.

Ответчики явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчиком.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.02.2009 между Департаментом строительства (государственный заказчик) и обществом «МАКССТРОЙ» (исполнитель) заключен Государственный контракт №37 на выполнение функций застройщика при строительстве концертно-зрелищного центра г.Ярославля (далее – контракт), по условиям которого государственный заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению функций застройщика при строительстве концертно-зрелищного центра г. Ярославль (далее – объект) в объеме, указанном в техническом задании (приложение №1), являющемся неотъемлемой частью Контракта при строительстве объекта. Исполнитель обязуется выполнить полный комплекс работ по контракту собственными и (или) привлеченными силами, государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и услуги, поставленные товары, и оплатить их в соответствии с условиями контракта и действующим законодательством РФ (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта общая стоимость работ в текущих ценах равна 1 342 426 896 рублей. Цена является твердой и не может быть изменена. Оплата выполненных работ производится за счет средств областного бюджета Ярославской области.

В техническом задании, являющемся приложением №1 к контракту, согласованы основные показатели застройки участка, а также объемно - планировочные показатели: общая площадь - 25 775 кв. метров, в том числе: надземной части здания- 23 375 кв. метров, подземной части здания - 2 440 кв. метров, полезная площадь - 20 973 кв. метра, расчетная площадь - 19 533 кв. метра, строительный объем - 171 500 куб. метров, в том числе: надземной части здания - 150 050 куб. метров, подземной части здания - 21 450 куб.метров.

Заявленные истцом исковые требования основаны на том, что фактически построенные им площади значительно превышают площади, указанные в контракте, что влечет неосновательное обогащение на стороне ответчика, которое рассчитано исходя из площади, превышающей площадь, предусмотренную контрактом.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Судом первой инстанции дана верная правовая квалификация спорного контракта как государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, отношения сторон которого урегулированы параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как следует из условий заключенного сторонами государственного контракта, в обязанности генерального подрядчика по нему входило производство работ в объеме, предусмотренном техническим заданием, которое является приложением №1 к контракту.

Пунктом 2.1. контракта предусмотрено, что определенная им цена работ  является твердой и не подлежит изменению.

Требование истца о взыскании с ответчика стоимости неосновательного обогащения основано на факте выполнения работ, не включенных в основную смету, то есть дополнительных работ по контракту.

Вместе с тем, в силу статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного контракта, не связанные с уменьшением соответствующими государственными органами в установленном порядке средств бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в лишь в случаях, предусмотренных законом.

Порядок заключения государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд в спорный период был урегулирован Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон №94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 38 данного Федерального закона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе.

В силу части 5 статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, предусмотренных, в том числе частью 3 статьи 38 настоящего Федерального закона по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Часть 6 статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ содержит закрытый перечень категорий государственных контрактов, в ходе исполнения которых заказчик вправе, если это предусмотрено конкурсной документацией, изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, предусмотренными контрактом.

Заключенный сторонами государственный контракт по своему предмету к перечисленным в части 6 статьи 9 названного Федерального закона категориям контрактов не относится, а значит изменение его условий об объеме подрядных работ в одностороннем порядке или по соглашению сторон, законом не допускается.

Пунктом 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Дополнительные работы могут быть предметом самостоятельного контракта на выполнение подрядных работ, который в спорный период подлежал заключению в порядке, предусмотренном Федеральным законом №94-ФЗ. Такой контракт на спорный объем работ истцом не представлен.

Кроме того, решением Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2009 по делу №А82-19237/2009 ООО «МАКССТРОЙ» было отказано в понуждении департамента строительства Ярославской области к заключению дополнительных соглашений к государственному контракту от 17.02.2009 №37.

Истец продолжил выполнение работ по государственному контракту, не смотря на значительное изменение технической документации, приведшее к строительству объекта с иными параметрами, увеличившимися по сравнению с первоначальной технической документацией.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактическое выполнение истцом каких-либо дополнительных работ в отсутствие государственного контракта на их выполнение не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения. Аналогичная правовая позиция приведена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 №18045/12 и от 04.06.2013 №37/13.

Иной подход, как отметил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в названном постановлении от 04.06.2013 N37/13, открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход требований к порядку заключения и исполнения государственных (муниципальных) контрактов, предусмотренных Федеральным законом №94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований. В апелляционной жалобе истец по существу приводит доводы в подтверждение факта изменения объема выполненных им работ над объемом, предусмотренным контрактом, не опровергая вывод суда первой инстанции об отсутствии государственного контракта на данный объем работ. Между тем, данные обстоятельства и служат основанием для отказа в удовлетворении