Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.12.2013 по делу n А28-8562/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г.Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров                                                                                        

02 декабря 2013 года                                                             Дело №  А28-8562/2013

Резолютивная часть постановления объявлена                       26 ноября  2013 года

Полный текст постановления изготовлен                                  2 декабря  2013 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака  А.В., 

судей Поляковой  С.Г., Савельева  А.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём  Богатырёвой Н.Н.

при   участии  в судебном заседании  представителей:

от  истца: Пипунырова  С.Л., доверенность от  11.01.2013 №  25-10-26,  от   ответчика: Бабичева  Е.В., доверенность от  05.08.2013,

 рассмотрев в судебном заседании апелляционную  жалобу  администрации города Кирова на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.08.2013 по делу № А28-8562/2013, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

 по иску администрации города Кирова (ОГРН 1024301340238; ИНН 4348005534) к обществу с ограниченной ответственностью "Институт по инженерным изысканиям и проектированию объектов строительства "Кировстройпроект" (ОГРН 1054316588677; ИНН 4345104015)

о взыскании,

установил:

Администрация города Кирова  (далее –  истец, заявитель) обратилась  в Арбитражный суд  Кировской     области    с   исковым    заявлением     к   обществу    с   ограниченной  ответственностью  "Институт  по  инженерным  изысканиям  и  проектированию  объектов  строительства  "Кировстройпроект"          (далее  –  ответчик)  о  взыскании  1 657 862 рубля     15 копеек   неустойки     за  просрочку     выполнения     работ    по  муниципальному контракту от 17.07.2012.

Решением Арбитражного суда  Кировской области от 29.08.2013 иск  удовлетворен  частично.  С   ответчика  взыскано   в   пользу  истца  20 853   рубля 61 копейки  неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

  Не согласившись с принятым по делу решением,  заявитель  обратился  во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить в части отказа во взыскании  1657 862 рубля 15 копеек   и принять новый  судебный акт, удовлетворив  заявленные требования в полном объеме. 

В обоснование  апелляционной жалобы указывает, что  отказ суда в удовлетворении  ходатайства  о привлечении  в качестве третьего лица,  не заявляющего  самостоятельных требований, МБУ «Управление  капитального  строительства» не обоснован.  На момент  подписания акта выполненных работ по второму этапу – 03.09.2012,  фактически работы в установленном графиком объеме выполнены не были. Судом  первой инстанции самостоятельно вне рамок спора была дана оценка условию договора о получении положительного заключения государственной  экспертизы подрядчиком, признанная  судом ничтожной. Стороны по делу  не заявляли  о ничтожности указанного  условия.  Считает необоснованным  признание  условия контракта об обязанности подрядчика получить положительное заключение  гос. экспертизы ничтожным.

Ответчик  в  отзыве  на апелляционную жалобу  просил  оставить  решение  суда  первой  инстанции  без изменения,  жалобу -  без удовлетворения. 

Законность обжалуемого решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы,  исследовав материалы дела, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) 17.07.2012 заключен  муниципальный контракт на выполнение проектных работ (далее – контракт) по  объекту: «Улица Сурикова от  ул.  Некрасова до  ул.  Комсомольская в  г. Кирове»  (пункт   1.1   контракта)   в   соответствии   с   техническим   заданием   (пункт   1.2  контракта).

Работы  выполняются  Подрядчиком  с  момента  заключения  контракта  по  01.11.2012 в соответствии с графиком (пункт 1.3 контракта):

 - 1  этап  (сбор  исходных  документов,  организация  изыскательских  работ)  до 01.08.2012,

 -  2 этап (проектная и рабочая документация 1 и 2 эт.) до 01.09.2012,

 -  3  этап   (государственная      экспертиза     проектной     документации       и  инженерных       изысканий     с   положением       положительного       заключения)     до  01.11.2012 (приложение № 2 к контракту).

Цена     контракта     составляет     3 475 602 рубля      00 копеек     (пункт    3.1  контракта).

 1  августа  2012 года  между сторонами подписан акт № 40 на выполнение работ по 1  этапу   «Сбор   исходных   документов,   организация   изыскательских   работ»   на  сумму 219 334 рубля 00 копеек, а 3  сентября 2012  года  -  акт № 44 на выполнение работ по 2  этапу «Проектная и рабочая документация» на сумму 2 950 651 рубль 00 копеек.

 Окончательный   акт   №   59      на  выполнение  всего  объёма  работ  на  общую  сумму  3 475 602 рубля  00 копеек,  в  том  числе  по  3  этапу:  государственная  экспертиза  проектной  документации  и  инженерных  изысканий  с  получением  положительного  заключения»  на  сумму  305 617 рублей 00 копеек  был  подписан  20  декабря 2012  года.

Пунктом  6.4  муниципального  контракта  предусмотрено, что   подрядчик  за  невыполнение  графика  выполнения  работ  по  каждому  этапу  уплачивает  пени  в  размере 0,3%  от  цены   контракта  за  каждый  день  просрочки  до  фактического   окончания  работ (л.д. 19).

Истец  начислил   ответчику    пени    за  просрочку  выполнения работ по 2 этапу в размере 1 146 948 рублей 66 копеек за период с  2 сентября  по 20 декабря 2012 года, а  также    по  3  этапу  в  размере  510 913 рублей  49 копеек  за  период  с  2 ноября  по 20  декабря 2012 года. Штрафные  санкции  исчислены   с суммы 3 475 602 рубля 00 копеек.

Суд первой инстанции   обоснованно  удовлетворил   требования  истца  о  взыскании    пени  за  просрочку   выполнения   2-го  этапа  работ   в  сумме      20 853 рубля     61 копейка     из    расчёта:    3 475 602 рубля     00 копеек  (стоимость всего объёма работ)  х 0,3% (договорная ставка) х 2 дня просрочки (с  02.09.2012 по 03.09.2012).

Факт  этой  просрочки   подтверждён   материалами  дела.

В  то  же  время  требования  истца  о  взыскании  пени  по  третьему  этапу  работ   были  необоснованно   отклонены.

Суд  апелляционной  инстанции  считает, что   требования  истца  в  этой  части   могли  быть  частично  удовлетворены  в  соответствии  с  положениями  статьи  404  Гражданского   кодекса   Российской   Федерации.

В  соответствии  с  указанной   статьёй   если  неисполнение  или  ненадлежащее  исполнение  обязательства  произошло  по  вине  обеих  сторон,  суд соответственно  уменьшает  размер  ответственности   должника.

МБУ «Управление  капитального  строительства»  выполняло функции заказчика – застройщика на стадии проектирования объекта «Улица Сурикова от  ул.  Некрасова до  ул.  Комсомольская в  г. Кирове».

Письмами от 23.10.2012 (л.д. 50 )  и от 31.08.2012 (л.д. 47 ) подтверждается, что заказчиком не был своевременно представлен технический   отчёт по инженерно – геодезическим изысканиям,  необходимый  для проведения экспертизы проектной документации. 

В материалах дела имеется заявление подрядчика  в адрес ГАУ «Управление государственной экспертизы» от 04.10.2012 на проведение экспертизы проектной  документации  (л.д. 59-60), а  также письмо ГАУ «Управление государственной экспертизы» от 09.10.2012 о возврате проектной документации в адрес заявителя по причине  отсутствия отчётной документации по результатам  инженерно – геодезических изысканий (л.д. 57 ).

В  соответствии  с   положениями  статьи  718   Гражданского  кодекса   Российской  Федерации  заказчик    обязан  содействовать  подрядчику в   выполнении   им  своей   работы.

В  данном  случае  просрочка   в  выполнении   работ  связана  с  ненадлежащей  подготовкой   истца  к  выполнению  подготовительной   части  проектных  работ.

Суд  не  может  полностью   освободить   ответчика  от  ответственности за  просрочку  невыполнения  работ, поскольку   в  соответствии  со  статьёй   716  Гражданского   кодекса   Российской  Федерации  он   обязан  был   приостановить  работы  при  невыполнении   истцом  своих   обязанностей.

Не  выполнив   данное   требование  закона, ответчик  тем  самым    принял  на  себя  риск   наступления   неблагоприятных   последствий.    

 Касаясь не  привлечения  к  участию   в  деле  третьего   лица, не  заявляющего   самостоятельные  требования  на  предмет  спора, суд  апелляционной  инстанции  исходит  из  следующего.

Согласно частям 1, 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда. О вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Таким образом, суд, привлекая, либо не привлекая субъекта в качестве третьего лица, исходит из представленных в материалы дела доказательств и фактических обстоятельств, основываясь на внутреннем убеждении.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство истца  о привлечении  в качестве третьего лица,  не заявляющего  самостоятельных требований, МБУ «Управление  капитального  строительства»,   обоснованно  отклонил его. 

По смыслу пунктов 1, 2, 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" привлечение к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора на стадии апелляционного производства возможно в том случае, если доказано, что указанное лицо является не привлеченным к участию в деле, о правах и обязанностях которого принят обжалуемый судебный акт по делу, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются его права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. В таком случае указанное лицо привлекается к участию в деле, и суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Указанных доказательств заявителем не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица  МБУ «Управление  капитального  строительства».

Кроме того, привлечение третьих лиц на стадии апелляционного рассмотрения, с учетом положений, установленных статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не предусмотрено законом.

Довод заявителя о том, что на момент  подписания акта выполненных работ по второму этапу – 03.09.2012,  фактически работы в установленном графиком объеме выполнены не были,   отклоняется судом апелляционной инстанции  с учётом следующего.

Согласно  п. 4.2  контракта при завершении работ (этапа работ) подрядчик уведомляет заказчика о выполнении задания и направляет заказчику для подписания акт приемки  выполненных работ  за конкретный этап.

В соответствии с графиком выполнения работ срок сдачи работы по второму этапу установлен   1  сентября  2013  года.

Документация была передана заказчику 03.09.2013, что подтверждается актом  сдачи – приемки выполненных работ № 44 (л.д. 56). 

Акт подписан истцом и ответчиком без замечаний, что является доказательством выполнения работы. 

Довод заявителя о том, что   условие   контракта об обязанности подрядчика получить положительное заключение  гос. экспертизы  не  является ничтожным,  также  отклоняется судом апелляционной инстанции  с учетом следующего.

Обязанности Подрядчика определены пунктом 2.1 контракта, в том числе:

  -  произвести  сбор  исходных  данных  для  проектирования  (пункт  2.1.3  контракта),

  - согласовать    проектную      документацию       со   службами,     выдавшими  технические условия (2.1.5 контракта),

  -  передать    проектную      документацию       и  инженерные      изыскания      на  государственную  экспертизу,  оплатить  услуги  по  проведению  государственной  экспертизы,  получить  положительное  заключение  государственной  экспертизы  (пункт 2.1.6 контракта),

-  изготовить   и   передать   Заказчику   документацию:   проектная   и   рабочая  документация  в  5  экземплярах,  в  том  числе  1  экземпляр  на  электронном  носителе в форматах word  и pdf; сметная часть в 3 экземплярах на бумажном  носителе     +   1   экземпляр     на   электронном      носителе     в   формате     word. Сокращенный  экземпляр  для  Управления  градостроительства  и  архитектуры  администрации г. Кирова на бумажном носителе (пункт 2.1.7 контракта),

- передать  проектную  документацию  Заказчику,  обеспечить  за  свой  счёт  получение     заключения      о  достоверности      сметной     стоимости     (пункт    2.1.8  контракта).

Условие  контракта  об  обязанности  Подрядчика  получить  положительное  заключение государственной экспертизы   не  соответствует положениям   статьи  49 Градостроительного кодекса Российской  Федерации  и пункту  2   Положения  об  организации  и  проведении  государственной        экспертизы      проектной      документации        и    результатов  инженерных       изысканий,      утверждённого        Постановлением        Правительства  Российской   Федерации   от   05.03.2007   №   145, поскольку  с   заявлением