Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.11.2013 по делу n А82-13199/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 ноября 2013 года

Дело № А82-13199/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

без участия сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Автодизель» (Ярославский моторный завод)

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.07.2013 по делу №А82-13199/2012, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Автодизель» (Ярославский моторный завод) (ИНН: 7601000640, ОГРН: 1027600510761)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: открытое акционерное общество «Ярославльводоканал»,

о признании недействительными решения и предписания от 28.09.2012 по делу № 03-03/37-12 о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

открытое акционерное общество «Автодизель» (Ярославский моторный завод) (далее – заявитель, ОАО «Автодизель» (ЯМЗ), Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 28.09.2012 по делу №03-03/37-12 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и вынесенного на его основании обязательного для исполнения предписания.

Определением суда от 14.01.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечено открытое акционерное общество «Ярославльводоканал» (далее – третье лицо, ОАО «Ярославльводоканал»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 23.07.2013 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель обращает внимание на то, что на момент совершения вмененного ответчиком правонарушения водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры не являлось естественно-монопольным видом деятельности, а ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) не могло быть признано субъектом естественной монополии. В этой связи Общество полагает, что у УФАС отсутствовали основания для признания в действиях заявителя вмененного нарушения.

Управление и ОАО «Ярославльводоканал» письменные отзывы на апелляционную жалобу заявителя не представили.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведенной в отношении Общества в период с 08.11.2011 по 26.12.2011 плановой проверки сотрудниками УФАС были обнаружены материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом временно исполняющего обязанности Управления от 17.05.2012 № 216 в отношении ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) возбуждено дело № 03-03/37-12 по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в применении Обществом самостоятельно установленного тарифа при взимании платы за оказанные услуги по водоснабжению и водоотведению (том 1 л.д. 70).

В ходе рассмотрения данного дела комиссия антимонопольного органа установила, что ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) имеет на праве собственности внезаводской ливневый коллектор (Суринский коллектор), расположенный по адресу: г. Ярославль, ул. Менжинского; станцию флотации, расположенную по адресу: г. Ярославль, ул. Менжинского, д. 1; канализационно-насосную станцию, расположенную по адресу: г. Ярославль, ул. Менжинского, д. 1.

01.11.2004 между МУП «Ярославльводоканал» (правопредшественник ОАО «Ярославльводоканал») и ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) заключен договор №93 на отпуск питьевой воды и (или) прием сточных вод в коммунальную канализацию.

14.04.2008 Общество подписало соглашение № 4437 об изменении условий договора от 01.11.2004 № 93, согласно которому ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) является абонентом ОАО «Ярославльводоканал» в соответствии с договором, а ЗАО «Ацетилен-Ярославль» является субабонентом, получающим питьевую воду из водопроводных сетей абонента в размере установленного лимита и сбрасывающим сточные воды в размере установленного лимита в канализационные сети абонента. Расчеты за отпуск питьевой воды и прием сточных вод  производятся субабонентом непосредственно с ОАО «Ярославльводоканал» согласно установленным тарифам. Протоколом разногласий к указанному соглашению, подписанному всеми участниками соглашения, установлено, что субабонент оплачивает абоненту услуги по передаче хозводы и принятые фекальные стоки по определенным абонентом тарифам.

Аналогичные соглашения с самостоятельно установленными в них тарифами на услуги Общества были заключены с субабонентами ЗАО «Ярославский региональный технический центр» и ООО «Портал»

10.11.2010 ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) заключило с ОАО «Ярославский электромашиностроительный завод» договор № 1 оказания услуг, согласно которому Общество приняло на себя обязательства принять по заданию ОАО «Ярославский электромашиностроительный завод» промливневые сточные  воды в Суринский коллектор. Согласно согласованной сторонами редакции пункта 4.1 договора, стоимость (цена) услуг, выполняемых по договору состоит  из: тарифа на услуги по приему и очистке промливневых стоков, включающего все обоснованные расходы исполнителя и платы за разрешенный сброс загрязняющих веществ; платы  за сброс загрязняющих веществ, превышающих допустимые концентрации.

Аналогичные договоры на оказание услуг по приему сточных вод, ливневых стоков, загрязняющих веществ, промбытовых стоков в Суринский коллектор и на отпуск хозпитьевой воды и возмещению Обществу расходов по платежам за прием сточных вод и загрязняющих веществ по самостоятельно утвержденным заявителем тарифам заключены с ОАО «Красный маяк», ОАО «Ярославский шинный завод», ЗАО «Корд», Ярославским филиалом Владимирского ЗАО «Промжелдортранс», ИП Кудимовой И.А., ОАО «ЛВЗ «Ярославский», ООО «КорпусГруппЦентр», ООО «Кристалл плюс», ИП Редько Е.В., ООО «Мастер».

На основании указанных договоров и соглашений ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) в период с 30.09.2009 по 30.04.2011 выставило в адрес ЗАО «Ацетилен-Ярославль», ЗАО «Ярославский региональный технический центр», ООО «Портал», ОАО «Красный маяк», ОАО «Промжелдортранс», ЗАО «Корд», ОАО «Ярославский шинный завод», ОАО «ЛВЗ «Ярославский», ИП Кудимова И.А., ОАО «Элдин», ИП Редько Е.В., ООО «Мастер», ООО «Кристалл плюс», ООО «КорпусГруппЦентр» счета-фактуры на сумму 1 728 188 рублей 86 копеек (без НДС) за оказанные услуги по водоснабжению и водоотведению. Данные счета-фактуры были оплачены Обществу контрагентами, что подтверждается платежными документами и актами сверки расчетов.

Ответчиком установлено, что тариф на водоснабжение и водоотведение для ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) в рассматриваемый период установлен не был. Соответствующий тариф был введен в действие на основании приказа департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 25.05.2011 № 28-вс/во.

Комиссия Управления сочла Общество субъектом естественной монополии, в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» и части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимающим доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения и водоотведения в границах присоединенных сетей, и посчитала его нарушившим установленные Законом о защите конкуренции запреты в связи с получением от названных хозяйствующих субъектов в период с 30.09.2009 по 30.04.2011 платы за данные услуги в самостоятельно определенном размере и при отсутствии соответствующего тарифа.

18.09.2012 комиссия УФАС по итогам рассмотрения материалов дела № 03-03/37-12 приняла решение (в полном объеме изготовлено 28.09.2012), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 22-28).

На основании пункта 2 резолютивной части решения в адрес ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) было выдано обязательное для исполнения предписание, в соответствии с которым Обществу надлежало перечислить в федеральный бюджет доход в размере 1 728 188 рублей 86 копеек, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в применении самостоятельно установленного тарифа вместо регулируемого государством взимания платы за услуги по водоснабжению и водоотведению (том 1 л.д. 29).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции поддержал выводы ответчика о том, что Общество, являясь единственным продавцом услуги по транспортировке воды от ОАО «Ярославльводоканал» к контрагентам, при отсутствии у них возможности получения ресурса иным способом, занимает доминирующее положение на рынке данных услуг в географических границах города Ярославля в границах присоединенных сетей. Также суд согласился с антимонопольным органом в том, что фактически Общество оказывало контрагентам услуги по водоснабжению и водоотведению с взиманием платы без установленного в надлежащем порядке тарифа, чем нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, а именно  пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В этой связи в удовлетворении требований заявителя было отказано в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Поскольку в качестве противоправного, нарушающего установленный пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрет ответчиком квалифицированы действия Общества, выразившиеся в применении самостоятельно установленного тарифа при взимании платы за услуги по водоснабжению и водоотведению в период с 30.09.2009 по 30.04.2011, при этом до принятия и вступления в силу Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры не было отнесено к естественно-монопольному виду деятельности, суд первой инстанции при проверке законности решения антимонопольного органа обоснованно не применил положения Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», в то же время, указав, что Общество, являясь единственным