Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 по делу n А28-2499/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

27 октября 2011 года

Дело № А28-2499/2011

                                                                                                                                  64/31

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей: Гуреевой О.А., Пуртовой Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красноперовой С.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Степановой Ю.В., действующей на основании доверенности от 01.01.2011,

представителя ответчика Кириллова К.И., действующего на основании протокола от 29.07.2009 № 26,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Охта»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2011 по делу          № А28-2499/2011, принятое судом в составе судьи Киселевой В.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Торговый дом «Вятская Услада» (ОГРН 1074345045114, ИНН 4345201403)

к обществу с ограниченной ответственностью «Охта» (ОГРН 1037811043489, ИНН 7805105256),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Экспертно-консультационная фирма «Экскон» (ИНН 4346050411, ОГРН 1024301330822),

о взыскании 370 645 руб. 57 коп. задолженности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Вятская Услада» (далее – ООО ТД «Вятская Услада», истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Охта» (далее – ООО «Охта», ответчик, заявитель жалобы) о взыскании 385 645 руб. 57 коп., в том числе 366 774 руб. 07 коп. стоимости оплаченного некачественного товара, 3871 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.02.2011 по 24.03.2011, а также  15 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Экспертно-консультационная фирма «Экскон» (далее – ООО ЭКФ «Экскон», третье лицо).

В процессе рассмотрения спора истец уточнил заявленные требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, просил взыскать 5053 руб. 33 коп. за период с 03.02.2011 по 04.04.2011.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований. В отзыве указал на несогласие с экспертным заключением ООО ЭКФ «Экскон» от 23.11.2010. Полагает, что при проведении экспертизы неправомерно применен ГОСТ 10354-82, нарушен порядок отбора образцов для исследования, а такое условие как сохранение упаковкой формы продукции вообще не предусмотрено условиями договора. Кроме того, ответчик указал, что письма от 21.01.2011      № 07 (об устранении замечаний и противоречий в письме от 03.12.2010 № 298) и от 14.04.2011 № 43 (о принятии уполномоченного представителя для совместного отбора образцов) оставлены истцом без ответа.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 11.07.2011 исковые требования Управления удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Охта» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы считает, что истцом не был доказан факт наличия у поставленного товара, неустранимых недостатков, так как выводы эксперта ООО «Экскон» в экспертном заключении № Э-10/1904 нельзя признать обоснованными. Эксперт делал анализ полотна по сертификату соответствия ГОСТу 10354-82 «Пленка полиэтиленовая. Технические условия». При этом в соответствии с условиями договора ответчиком была поставлена пленка полипропиленовая, что подтверждает и эксперт ООО «Экскон», ссылаясь на предоставленный заводом-производителем пленки сертификат качества товара № 10-1095, в котором указано: «Пленка ВОРР для пищевых продуктов (полипропилен ориентированный белый перлита)».

Также заявитель полагает, что проведенное согласно экспертному заключению исследование по вопросу определения экспертом толщины пленки на основании ГОСТа 17035-86 «Пластмассы. Методы определения толщины пленок и листов» не соответствует требованиям указанного ГОСТа (пункты 1.1., 1.6.). Для проведения исследований пленки экспертом был произведен выборочный отбор рулонов пленки в количестве 12 штук; от каждого рулона вырезаны отрезки размером 200x250 мм. Факт целостности и сохранности отобранного полотна для экспертизы не нашел отражения в заключении эксперта. При этом заявленное ответчиком ходатайство о проведении повторной экспертизы в связи с наличием противоречий в заключении эксперта судом необоснованно отклонено.

Кроме того, ответчик утверждает, что истцом неправомерно завышены исковые требования в части взыскания стоимости оплаченного некачественного товара на сумму 83 099 руб. 22 коп. На основании счета-фактуры от 11.10.2010 № 7495р стоимость полотна равна 283 674 руб. 75 коп., а не 366 744 руб. 07 коп. Разница в сумме 83 099 руб. 22 коп. составляет стоимость флексографического клише, цветопроб, оригинал-макета, что, в свою очередь, неправомерно относить к поставленному товару, на который истец ссылается при проведении экспертизы. Каких-либо претензий на качество цветопроб, оригинал-макетов, флексографического клише истцом не заявлено.

С учетом данных обстоятельств проценты за пользование чужими денежными средствами должны начисляться исходя из суммы долга, равной стоимости некачественного товара - полотна 35 ОРР Perl+lak, - в размере 283 674 руб. 75 коп.

В судебном заседании заявитель жалобы уточнил требования по жалобе, просил отменить решение в полном объеме и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. 

Истец в отзыве на апелляционную жалобу считает, что основания для отмены оспариваемого решения и удовлетворения жалобы отсутствуют.

В обоснование своей позиции указывает, что стоимость флексографического клише, цветопроб, оригинал-макета входят в стоимость товара и оплачены в полном размере в рамках договора поставки товара; согласно экспертному заключению взятые на экспертизу образцы пленки не отвечают заявленным в договоре требованиям о толщине, что является нарушением существенного условия договора и не соответствует договорным характеристикам товара; данная упаковочная пленка также имеет недостатки в виде несплошности лакокрасочного покрытия, осыпания красителя, упаковка не сохраняет форму упакованной продукции; при проведении экспертизы были соблюдены все требования нормативно-технической документации, размеры образцов и порядок отбора не противоречат требованиям ГОСТ 17035-86; экспертом проверялось качество продукции на основании предоставленного ответчиком в соответствии с пунктом 2.3. заключенного между сторонами договора сертификата соответствия № РОСС LT.AB09.H008843, в котором указан ГОСТ 10354-82. Истец отмечает, что поставленная упаковочная пленка не может быть использована в производстве готовой продукции, недостатки товара ответчика являются неустранимыми.

В судебном заседании представители сторон поддержали приведенные выше доводы и возражения в полном объеме.

Заявитель жалобы обратился с ходатайством о переносе срока судебного заседания в связи неполучением от других ли, участвующих в деле, отзыва на апелляционную жалобу. В судебном заседании объявлялся перерыв для ознакомления представителя заявителя жалобы с отзывом на жалобу, поступившим от истца.

Заявитель жалобы обратился к апелляционному суду с ходатайством о вызове представителя третьего лица в судебное заседание, считает рассмотрение дела невозможным без его участия, так как возникли новые вопросы к эксперту.

Ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, о чем вынесено протокольное определение.    

Заявитель жалобы обратился к суду апелляционной инстанции с устным ходатайством о назначении повторной экспертизы пленки упаковочной. Данное ходатайство апелляционным судом рассмотрено и отклонено, о чем вынесено протокольное определение.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.07.2010 между ООО ТД «Вятская Услада» (заказчик) и ООО «Охта» (исполнитель) подписан договор № 7495 (л.д.-15), предметом которого в соответствии с пунктом 1. является поставка полотна, составом ОРР 35 Perl+lak толщиной 37 мкм, с печатью 6 цветов, общим весом 1000 кг в ассортименте: печенье «Советское элитное» количеством 166 кг; печенье «Советское элитное» с орехами количеством 166 кг; печенье «Советское элитное» с кунжутом количеством 166 кг; печенье «Советское элитное» шоколадное количеством 166 кг; печенье «Советское элитное» молоко и злаки количеством 166 кг; печенье «Советское элитное» глазированное количеством 166 кг.

Общая сумма договора согласно пункту 3.1. договора составляет 340 399 руб. 32 коп.

В соответствии с пунктами 2.1. и 2.2. договора качество товара должно соответствовать требованиям Госстандарта России на соответствующую продукцию; технические параметры продукции должны соответствовать требованиям, изложенным в Карте заказа (Приложение № 1) и в Оригинале макета (Приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью договора.

В пунктах 2.4. и 2.5. договора стороны согласовали, что все претензии по качеству поставленной продукции заказчик может предъявить не позднее 30 дней с момента получения им заказанной продукции, кроме случаев, когда скрытые недостатки в поставленной продукции могут быть выявлены только в процессе ее использования. Исполнитель несет ответственность за качество поставленной продукции и при обнаружении недостатков, в том числе скрытых, в течение 60 дней с момента предъявления обоснованной и подтвержденной независимой (сертифицированной) экспертизой претензии, осуществляет за свой счет замену бракованной продукции или в течение 20 дней возврат денежных средств, уплаченных заказчиком за продукцию.

Расходы по проведению независимой экспертизы несет заказчик. В случае подтверждения факта поставки продукции со скрытыми дефектами исполнитель обязан возместить заказчику данные расходы (пункт 2.6. договора).

Платежными поручениями от 09.07.2010 № 2132 и от 08.10.2010 № 3190 истец перечислил ответчику 366 774 руб. 07 коп. согласно выставленному  ответчиком счету от 06.10.2010 № 7495 (л.д.-16).

11.10.2010 товар отгружен в адрес истца по товарной накладной № 7495р (л.д.-18).

18.10.2010 истец, запустив в производство один рулон упаковочной пленки, выявил ее недостатки, о чем известил ответчика телеграммой 21.10.2010 (л.д.-23).

25.10.2010 комиссией в составе генерального директора ООО ТД «Вятская Услада» Репина А.Г., а также работников общества с ограниченной ответственностью «Советская кондитерская фабрика», где производится продукция истца: технического директора Вшивцева А.В., технолога Смоленцевой Т.Н., заведующей лаборатории Вылегжаниной И.В. завершена приемка товара путем оформления акта об установленном расхождении по количеству и качеству товарно-материальных ценностей, в котором отражено, что пленка не соответствует условиям договора и не пригодна для упаковывания кондитерских изделий (л.д.-19-22).

На основании пункта 2.5. договора истец обратился в ООО ЭКФ «Экскон» для проведения экспертизы, заключив соответствующий договор от 09.11.2010 № Э-1904 (л.д.-24).

Стоимость услуг эксперта согласована сторонами договора в пункте 4.1. в сумме 15 000 руб. и перечислена истцом платежным поручением от 10.11.2010 № 3582 (л.д.-107).

В соответствии с заключением эксперта от 23.11.2010 № Э-10/1904 толщина пленки составляет от 28,22 мкм до 29,52 мкм, что не соответствует договору (37 мкм); покрытие пленки не отвечает требованиям ГОСТ 10354-82 «Пленка полиэтиленовая. Технические условия», в связи с чем, экспертом сделан вывод о том, что пленка не может быть использована для упаковывания пищевых продуктов (л.д.-25-37).

В письме от 03.12.2010 истец отказался от поставленного товара и обратился к ответчику с требованием о возврате уплаченных за товар денежных средств в связи с поставкой некачественного товара (л.д.-84).

Письмом от 21.01.2011 № 07 ответчик уведомил истца о том, что его требование будет рассмотрено после устранения изложенных ООО «Охта» в данном письме замечаний и противоречий (л.д.-43).

Поскольку требование о возврате денежных средств за поставленный некачественный товар не было удовлетворено ответчиком в установленный срок, истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

На основании части 1 статьи 469 Кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Частью 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего