Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 по делу n А82-2439/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

04 августа 2011 года

Дело № А82-2439/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Комсомольская правда в Ярославле"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.05.2011 по делу № А82-2439/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Комсомольская правда в Ярославле" (ИНН 7604061369 ОГРН 1037600406579, зарегистрировано по адресу: 150000, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Республиканская, д.3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; зарегистрировано по адресу: 150000, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д.46)

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Комсомольская правда в Ярославле" (далее – заявитель, ООО «ИД «КП в Ярославле», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган)  о признании незаконным и отмене постановления от 02.03.2011 по делу №04-04/09А-11, которым на Общество наложен административный штраф в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 31.05.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО «ИД «КП в Ярославле» отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, при размещении рекламы не нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), поскольку опубликованная реклама не содержит информации, что рекламодатель осуществляет лечебный массаж, то есть  медицинскую услугу. В рекламе речь идет о массаже, который медицинской услугой не является.

Общество указывает, что оспариваемое решение вынесено Управлением в связи с рекламой конкретной услуги – массажа, рекламу иных услуг, указанных в объявлении, антимонопольный орган не счел ненадлежащей. Суд первой инстанции при рассмотрении данного дела, как полагает Общество, вышел за рамки предъявленных требований, признал ненадлежащей рекламу ЭКГ и специалистов – гастроэнтеролога, окулиста, кардиолога.

Также заявитель считает, что судом первой инстанции необоснованно не была применена статья 2.9 КоАП РФ.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции  не подлежащим отмене.  

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Ответчик просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ответчиком установлен факт распространения путем размещения в газете «Ва-Банк – Ярославль» от 03.09.2010 №36 (749)  рекламы медицинских услуг, предоставляемых обществом с ограниченной ответственностью «Клуб «Сакура», следующего содержания: «Гастроэнтеролог, окулист, кардиолог, ЭКГ, массаж. Тел. 98-66-32» (далее – спорная реклама).

Определением УФАС от 28.01.2011 возбуждено дело об административном правонарушении №04-04/09А-11 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ по признакам нарушения Обществом части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выразившегося в размещении рекламы медицинских услуг без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию и необходимости получения консультации специалистов (л.д. 45-47).

17.02.2011 по факту выявленного правонарушения специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы антимонопольного органа в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении №04-04/09А-11 (л.д.74-77).

Постановлением Управления от 02.03.2011 ООО «ИД «КП в Ярославле» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей (л.д. 5-8).   Из текста постановления следует, что Общество, являясь рекламораспространителем, допустило размещение рекламы медицинских услуг ООО Клуб «Сакура» без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалиста, что является нарушением части 7 статьи 24 Закона о рекламе.  

Не согласившись с данным постановлением, Общество оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная в газете «Ва-Банк – Ярославль» №36 (749) за 03.09.2010 информация отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой медицинских услуг, предоставляемых обществом с ограниченной ответственностью Клуб «Сакура» (далее – ООО Клуб «Сакура»).

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения установлены статьей 24 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.       Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных частью 7 статьи 24 данного Федерального закона.

Под рекламораспространителем в пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что спорная реклама была размещена на основании договора на оказание рекламных услуг от 01.09.2010 (далее – Договор), заключенного ООО «ИД «КП в Ярославле» (Агентство) и ООО Клуб «Сакура» (Рекламодатель). Согласно условиям Договора Рекламодатель поручает, а Агентство обязуется выполнить  предпечатную подготовку и размещение в газете «Ва-Банк – Ярославль» рекламной информации, предоставленной Рекламодателем (л.д. 38-39). Агентство обязуется по заказу рекламодателя изготовить эскизы, оригинал-макеты, тексты. Изготовление макета входит в стоимость услуг Агентства (пункты 2.1, 3.2 Договора).  

Таким образом, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем спорной рекламы является Общество.

 Доводы апелляционной жалобы, что спорная информация не является рекламой медицинских услуг, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Согласно пункту 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 №30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению (далее - работы (услуги)).

Приложением к данному Положению услуги в сфере кардиологии, услуги по медицинскому массажу включены в Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности.

В соответствии с пунктом 10 Положения о лицензировании медицинской деятельности выданный лицензирующим органом документ, подтверждающий наличие лицензии, должен иметь приложение, содержащее наименования работ (услуг), являющееся неотъемлемой частью указанного документа.

Из имеющегося в материалах дела приложения №1 к Лицензии №ЛО-76-01-000333 от 20.04.2010 следует, что ООО Клуб «Сакура» при осуществлении доврачебной медицинской помощи оказывает услуги по медицинскому массажу. При осуществлении амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, в том числе при осуществлении первичной медико-санитарной помощи по гастроэнтерологии, кардиологии, офтальмологии, терапии (л.д. 42).

В соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10.05.2007 №323 «Об утверждении Порядка организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи» массаж относится к медицинским услугам.

Согласно отраслевым стандартам "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденным Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 №12, медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации №113 от 10.04.2001 "О введении в действие Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (далее - Приказ №113) утвержден отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги" ОК 91500.09.0001-2001 (далее - ОК ПМУ).

Раздел 21 ОК ПМУ относит массаж к лечению с помощью простых физических воздействий на пациента, раздел 05 ОК ПМУ относит регистрацию электрокардиограммы, расшифровку, описание и интерпретацию электрокардиографических данных к методам функционального обследования, регистрации электромагнитных сигналов.

С учетом вышеизложенного, спорная реклама является рекламой медицинских услуг и на нее распространяются требования статьи 24 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом установлено, что спорная реклама медицинских услуг не содержит предупреждений, предусмотренных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе. Следовательно, данная реклама обоснованно признана Управлением ненадлежащей.

Довод заявителя о том, что в рассматриваемой ситуации не рекламировались медицинские услуги по лечебному массажу, поскольку в тексте рекламного объявления отсутствовало указание, что массаж является лечебным, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из представленных в материалы дела доказательств, в частности приложения №1 к лицензии №ЛО-76-01-000333 следует, что ООО Клуб «Сакура» оказывает услуги именно по лечебному массажу, который в соответствии с вышеприведенными положениями