Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.07.2011 по делу n А82-2528/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 июля 2011 года

Дело № А82-2528/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ольковой Т.М.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чулковым Р.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Милка»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.05.2011 по делу № А82-2528/2011, принятое судом в составе судьи Красновой Т.Б.,

по заявлению прокурора Красносельского района Костромской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Милка» (ИНН: 7616008850, ОГРН: 1107609001455)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

прокурор Красносельского района Костромской области (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Милка» (далее – ответчик, Общество, ООО «Милка») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 16.05.2011 заявленные требования удовлетворены, ООО «Милка» привлечено к административной ответственности с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей и конфискацией игровых автоматов, поименованных в протоколе изъятия вещей и документов от 16.02.2011. Игровые автоматы, указанные к протоколе изъятия вещей и документов от 06.03.2011, возвращены Обществу.

Ответчик, не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его необоснованным, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

ООО «Милка» указывает на то, что при проведении проверки игрового клуба были допущены грубые процессуальные нарушения, в частности лицам, у которых брались объяснения, не были разъяснены их права. Событие административного правонарушения не было зафиксировано, так как из протокола осмотра видно, что оборудование находилось в нерабочем состоянии, а каких-либо данных о том, что на данном оборудовании осуществлялась какая-то деятельность, в материалах дела не имеется. Учитывая тот факт, что не представлены доказательства того, что ООО «Милка» заключало или способствовало заключению соглашений о выигрыше, устанавливало правила проведения азартных игр, располагало игровыми аппаратами, выплачивало выигрыши посетителям, не представляется возможным квалифицировать осуществляемую Обществом деятельность в качестве деятельности по организации и проведению азартных игр.

Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции в части конфискации изъятого оборудования, так как оно не является собственностью субъекта правонарушения. Кроме того, по мнению ООО «Милка» в решении произошла путаница, суд конфисковал оборудование, которое на момент проверки было выключено, и возвратил Обществу оборудование, которое было рабочим. Кроме того, ответчик считает, что имело место ненадлежащее уведомление законного представителя ООО «Милка» о времени и месте вынесения Прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 16.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Милка» зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1107609001455, место нахождения – Ярославская область, г. Гаврилов-Ям, ул. Малиновского, д. 10 (л.д. 60, 63).

В период с 16.02.2011 по 06.03.2011 прокуратурой Красносельского района Костромской области совместно с сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Костромской области (далее – ЦБПСПР и ИАЗ УВД Костромской области) и Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ОВД по Красносельскому району Костромской области (далее – ОБПСПР и ИАЗ ОВД по Красносельскому району) в порядке надзора за исполнением законодательства об организации и проведении азартных игр проведена проверка деятельности лотерейного клуба ООО «Милка», расположенного по адресу: Костромская область, Красносельский район, п. Красное-на-Волге, ул. Советская, д. 18в.

В ходе проверок 16.02.2011 и 06.03.2011 было установлено, что Общество в указанном клубе осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, не имея специального разрешения (лицензии).

16.02.2011 проверкой выявлено, что в клубе ООО «Милка» установлено 6 компьютеров и 3 игровых терминала в рабочем состоянии, а также 15 игровых автоматов, находящихся в выключенном состоянии. Данный факт отражен в акте проверки от 16.02.2011 (л.д. 25-28).

06.03.2011 в ходе проверки в указанном клубе Общества также было установлено наличие 1 игрового терминала и 6 игровых автоматов, находящихся в рабочем состоянии. Данное обстоятельство зафиксировано в акте проверки от 06.03.2011 (л.д. 37-39).

В связи с этим сотрудниками прокуратуры совместно с инспекторами ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Костромской области и ОБПСПР и ИАЗ ОВД по Красносельскому району были проведены следующие мероприятия: составлены протоколы осмотра помещений, территорий от 16.02.2011 (л.д. 31) и от 06.03.2011 (л.д. 43), протоколы изъятия вещей и документов от 16.02.2011 (л.д. 32) и от 06.03.2011 (л.д. 44), получены объяснения оператора клуба Съединой К.В. от 16.02.2011 (л.д. 34-35), от 06.03.2011 (л.д. 48-49), от 11.03.2011 (л.д. 50-51), а также посетителей клуба Базакова И.С. (л.д. 45), Суворова А.В. (л.д. 46), Тихомирова В.В. (л.д. 47) от 06.03.2011.

Прокурор, рассмотрев материалы проверки по факту выявленных нарушений и выявив в действиях Общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в отсутствие законного представителя ООО «Милка» вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.03.2011 (л.д. 12-21).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления исходил из наличия состава административного правонарушения и, учитывая отсутствие признаков малозначительности, привлек Общество к административной ответственности за совершение правонарушения, выявленного проверкой 16.02.2011. Изъятые по факту данной проверки игровые автоматы, поименованные в протоколе изъятия вещей и документов от 16.02.2011, суд решил конфисковать. Доказательств уведомления законного представителя ООО «Милка» о дате и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по факту проверки от 06.03.2011 Прокурором не представлено, в связи с чем Арбитражный суд Ярославской области пришел к выводу о наличии неустранимых процессуальных нарушений, допущенных заявителем, и невозможности привлечения ответчика к административной ответственности по факту данной проверки. Изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 06.03.2011 оборудование возвращено Обществу.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его вынесении лица, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении, а также постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении, оформленные с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не могут быть признаны доказательством по делу.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, сделав вывод о надлежащем извещении ответчика о времени и месте вынесения постановления, исходил из того, что Прокурором направлялась телеграмма, которая доставлялась в адрес Общества в соответствии с установленными требованиями, но не была вручена в связи с тем, что адресат по извещению за телеграммой не явился, о чем Прокурор был уведомлен начальником отделения связи Телегиной (л.д. 119).

Однако, суд не учел, что заявитель был проинформирован об этом лишь 18.03.2011, что подтверждается датой в почтовом штемпеле. Следовательно, на момент вынесения постановления от 14.03.2011 Прокурор не располагал сведениями о надлежащем извещении Общества о месте и времени совершения данного процессуального действия.

Иных доказательств уведомления законного представителя ответчика в материалах дела не имеется.

Данное обстоятельство является существенным нарушением процессуальных требований КоАП РФ, поскольку прокурор при вынесении постановления должен располагать доказательствами о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной, и влечет отказ в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

Согласно пункту 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя Общества лишило его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными Кодексом Российской Федерации об административных